La legittimità del self-cleaning “allargato”, ossia delle misure assunte in corso di gara, relative a fatti insorti dopo la presentazione dell’offerta
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Le modifiche apportate al Nuovo Codice dal Decreto legge 29 maggio 2023, n. 57, recante “Misure urgenti per gli enti territoriali, nonché per garantire la tempestiva attuazione del Piano nazionale di ripresa e resilienza e per il settore energetico”
29 Maggio 2023
Consiglio di Stato, sez. III, 6 febbraio 2023, n. 1261
Una società ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione di una procedura di gara di gara per l’affidamento di un servizio di gestione della sterilizzazione di dispositivi medici, nonché quello concernente la propria esclusione dalla procedura di gara, sostenendo l’illegittimità delle operazioni di valutazione tecnica poste in essere dall’Organo all’uopo nominato, per aver la Commissione giudicatrice “esaminato in via preliminare la documentazione tecnica (condividendola) per poi procedere alla valutazione in composizione collegiale, con travisamento del meccanismo del confronto a coppie, che impone la fase individuale autonoma con assegnazione discrezionale dei coefficienti.”
Con un ulteriore motivo di gravame, la ricorrente ha altresì censurato “l’illegittimità dei punteggi attribuiti all’esito del confronto a coppie, in quanto i Commissari avrebbero espresso – nella maggior parte dei casi – il medesimo grado di preferenza in esito a tutte le comparazioni, soprattutto con riferimento ai criteri che hanno portato all’esclusione delle ricorrenti”.
Il Tribunale Amministrativo Regionale adito ha però respinto entrambi i motivi di ricorso sopra tratteggiati, ritenendo non condivisibili le argomentazioni addotte dalla ricorrente a suffragio della propria tesi.
In particolare, il TAR ha rilevato come dai verbali di gara sia emerso “che ogni membro della Commissione abbia esaminato le proposte tecniche dei concorrenti in autonomia, con assegnazione dei voti numerici per ciascun criterio”, per poi procedere discrezionalmente all’attribuzione delle preferenze secondo il metodo valutativo del confronto a coppie.
Inoltre, l’insussistenza di differenziazioni tra i punteggi attribuiti dai vari Commissari di gara, a dire del Giudice de prime cure, non costituirebbe un sicuro indice di condizionamento degli stessi.
Alla luce di quanto esposto, la società risultata soccombente in primo grado si è vista costretta ad impugnare la sentenza del Giudice di prime cure, lamentandone l’erroneità sotto molteplici profili, riproponendo comunque anche le censure relative alla violazione poste in essere dall’Organo tecnico nel corso delle operazioni concorsuali.
Orbene, il Consiglio di Stato, per dirimere la controversia oggetto di disamina, ha fedelmente riportato il contenuto ed i principi della recente decisione dell’Adunanza Plenaria, 14 dicembre 2022, n. 16, la quale, per quanto attiene alle modalità di valutazione delle offerte mediante confronto a coppie, ha stabilito che:
“a) nel diritto dei contratti pubblici, i commissari di gara cui è demandato il compito di esprimere una preferenza o un coefficiente numerico, quando procedono alla valutazione degli elementi qualitativi dell’offerta tecnica, possono confrontarsi tra loro in ordine a tali elementi prima di attribuire individualmente il punteggio alle offerte, purché tale confronto non si presti ad una surrettizia introduzione del principio di collegialità, con la formulazione di punteggi precostituiti ex ante, laddove tali valutazioni debbano essere, alla luce del vigente quadro regolatorio, anzitutto di natura esclusivamente individuale;
b) con riferimento al metodo del confronto a coppie, in particolare, l’assegnazione di punteggi tutti o in larga parte identici e non differenziati da parte dei tutti i commissari annulla l’individualità della valutazione che, anche a seguito della valutazione collegiale, in una prima fase deve necessariamente mantenere una distinguibile autonomia preferenziale nel confronto tra la singola offerta e le altre in modo da garantire l’assegnazione di coefficienti non meramente ripetitivi e il funzionamento stesso del confronto a coppie…”. (enfasi aggiunte).
Ciò precisato, il Supremo Consesso ha accolto i motivi di appello in contestazione, in ragione della pacifica ed incontestata circostanza di fatto per la quale gli “innumerevoli punteggi attribuiti dai singoli Commissari risultano in generale corrispondenti, con poche eccezioni (nove su sessantaquattro complessivi; cinque sui primi sessanta), oltre ad essere sempre identici – senza eccezione alcuna – nelle pur numerose votazioni afferenti ai “criteri” nn. 3, 4 e 5 che hanno condotto all’esclusione della parte ricorrente.”
In conclusione, il Supremo Consesso, rilevata la perfetta uniformità dei giudizi espressi dai singoli Commissari di gara, ha ritenuto fondato l’appello con conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati.
