La pubblicazione in Gazzetta Ufficiale della Legge 26 maggio, n. 36 recante “Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 30 marzo 2023, n. 34, recante misure urgenti a sostegno delle famiglie e delle imprese per l’acquisto di energia elettrica e gas naturale, nonché in materia di salute e adempimenti fiscali” e le disposizioni in materia di payback
29 Maggio 2023
La non applicabilità del principio di equivalenza alle gare da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso
7 Giugno 2023
Come noto, il Nuovo Codice dei Contratti Pubblici ha riordinato la disciplina delle cause di esclusione, in particolare scorporando quelle automatiche – alle quali è stato dedicato l’art. 94 – da quelle non automatiche, oggi disciplinate dall’art. 95.
Con specifico riferimento alle cause automatiche di esclusione, il d.lgs. n. 36 del 2023 ha riformulato l’ambito soggettivo delle cause di esclusione previste dall’art. 94, commi 1 e 2, presentando talune novità rispetto alla disciplina previgente.
Particolare importanza riveste l’introduzione nel novero dei soggetti rilevanti ai fini dell’esclusione dalla gara ex art. 94, commi 1 e 2, d.lgs. n. 36 del 2023, “dell’operatore economico ai sensi e nei termini di cui al decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231”.
Nel d.lgs. n. 50 del 2016, l’unico riferimento al d.lgs. n. 231 del 2001 tra le cause di esclusione, è quello alla sanzione interdittiva di cui all’art. 9, comma 2, lettera c), che, se disposta nei confronti di un operatore economico, avrebbe comportato l’espulsione dello stesso dalla gara.
Il Nuovo Codice, invece, ha espressamente previsto che se la condanna per uno dei reati previsti dall’art. 94, comma 1 o le misure interdittive di cui all’art. 94 comma 2 sono stati disposti nei confronti anche “dell’operatore economico ai sensi e nei termini di cui al decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231”, quest’ultimo è escluso dalla gara.
Al fine di chiarire la portata di questa nuova previsione, pare opportuno rilevare come siano soggetti alla disciplina di cui al Decreto 231 tutti gli enti con personalità giuridica, indipendentemente dalla forma societaria, dalla loro dimensione e dal loro oggetto e, dunque, le società di ogni tipo – siano esse di capitali, di persone o cooperative -, comprese le società unipersonali, nonché le associazioni, anche prive di personalità giuridica.
Sono, invece, esclusi dall’applicazione del d.lgs. n. 231 del 2001:
- lo Stato;
- gli Enti pubblici territoriali;
- gli Enti pubblici non economici (ad es. aziende ospedaliere, scuole, università);
- gli Enti con funzioni di rilievo costituzionale;
- le imprese individuali.
Il Decreto 231 si applica, inoltre, ad un ente italiano anche qualora il reato – presupposto sia stato commesso all’estero, qualora l’ente:
- abbia la sua sede principale in Italia;
- nei suoi confronti non proceda lo Stato del luogo dove è stato commesso il reato.
La disciplina prevista dal d.lgs. n. 231 del 2001 si applica altresì ad un ente straniero, qualora il reato – presupposto sia stato commesso in Italia.
Alla luce di ciò, appare evidente la novità apportata dal Nuovo Codice dei Contratti Pubblici, il quale, accanto alle persone fisiche che ricoprono i ruoli societari specificamente previsti dall’art. 94, comma 3, ha fatto rientrare nel novero dei soggetti rilevanti ai fini delle prime due case di esclusione automatiche anche le persone giuridiche.
Ciò implica che, qualora una società abbia subito un procedimento volto ad accertare la responsabilità 231 a suo carico per la commissione di uno dei reati – presupposto, rientranti tra quelli previsti dall’art. 94, comma 1 del Codice (es. corruzione), sarà esclusa dalla partecipazione alle gare.
