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Il TAR Campania ha fatto luce su di una annosa questione, ovvero se l’istituto dell’avvalimento premiale, nei confini applicativi descritti dall’art 104, d. lgs n. 36 del 2023, possa trova applicazione anche nell’ambito di gare indette durante la vigenza del c.d. “vecchio codice”.
Per mera chiarezza espositiva, occorre infatti evidenziare come l’art. 89, d. lgs. n. 50 del 2016, nonché il pacifico orientamento giurisprudenziale formatosi nella vigenza del “vecchio codice”, vietassero il ricorso all’istituto del c.d. avvalimento per fini meramente premiali.
Al contrario di quanto sopra esposto, l’art 104, d. lgs. n. 36 del 2023, ammette espressamente il ricorso a tale istituto, sia nel caso in cui l’operatore economico intenda avvalersi delle risorse altrui per acquisire un requisito di partecipazione, sia nella diversa ipotesi in cui intenda migliorare la propria offerta.
Fatta tale premessa, nel caso di specie, un operatore economico ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione di una gara d’appalto, lamentato la mancata attribuzione da parte della Stazione appaltante del punteggio che, a proprio dire, le sarebbe spettato in virtù di una certificazione acquisita mediante il ricorso all’istituto del c.d. avvalimento “soltanto” premiale.
In buona sostanza, la ricorrente – nonostante l’applicabilità alla gara de qua delle disposizioni contenute nel d. lgs. n. 50 del 2016, e dunque, dell’art. 89, il quale, come già esposto, non contempla il ricorso all’avvalimento per fini meramente premiali – ha sostenuto che avrebbe dovuto trovare applicazione, in via retroattiva, l’art. 104 del d. lgs. n. 36 del 2023.
Ebbene, il TAR Campania, dopo aver riconosciuto che “la principale innovazione portata dall’art. 104 consiste nella “formalizzazione” dell’avvalimento premiale puro, ovvero quello adottato non esclusivamente a fini partecipativi bensì per permettere all’operatore economico di ottenere un punteggio maggiore nella valutazione della propria offerta tecnica”, ha altresì sottolineato come tale disposizione normativa possieda un intrinseco carattere innovativo. e non certamente interpretativo.
Il carattere innovativo dell’art. 104, d. lgs. n. 36 del 2023, comporta che non possa essere predicata una sua applicazione retroattiva, estesa alle gare già bandite e svolte sotto il regime del pregresso Codice degli appalti; l’opzione contraria, infatti, “comporterebbe quantomeno una lesione della par condicio dei concorrenti, avendo la stazione appaltante regolato la gara, in parte qua, con riferimento espresso nella lex specialis all’art. 89 del D. Lgs 50/2016, ed ai connessi limiti con cui lo stesso è stato applicato nel diritto vivente, disciplina sulla base della quale tutti i concorrenti hanno calibrato la propria offerta”.
In conclusione, il TAR Campania ha respinto il formulato ricorso, sottolineando come l’art. 104 del nuovo Codice appalti non sia dotato di alcuna efficacia retroattiva.
