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Con una recente sentenza, il Consiglio di Stato – pur con riferimento ad una procedura negoziata indetta nella vigenza del d. lgs. n. 50 del 2016 – ha colto l’occasione per precisare l’ambito applicativo, la portata e le funzioni del soccorso istruttorio, disciplinato dall’art 101, d. lgs. n. 36 del 2023.
Senza soffermarsi sulle censure formulate dall’appellante, occorre focalizzarsi sulla ricostruzione dell’istituto in questione tratteggiata dal Consiglio di Stato, che non ha mancato di evidenziare come la disposizione poc’anzi citata abbia inevitabilmente allargato l’ambito applicativo dell’istituto in commento.
Infatti, il Supremo Consesso, dopo aver sottolineato la generale funzione antiformalistica sottostante al soccorso istruttorio, ne ha minuziosamente puntualizzato i diversi profili funzionali, distinguendone ben n. 4 tipologie, ovvero:
– “a) il soccorso integrativo o completivo (comma 1, lettera a) dell’art. 101 d. lgs. n. 36 cit., non difforme dall’art. 83, comma 9), che mira, in termini essenzialmente quantitativi, al recupero di carenze della c.d. documentazione amministrativa necessaria alla partecipazione alla gara (con esplicita esclusione, quindi, della documentazione inerente l’offerta, sia sotto il profilo tecnico che sotto il profilo economico), sempreché non si tratti di documenti bensì non allegati, ma acquisibili direttamente dalla stazione appaltante (in prospettiva, tramite accesso al fascicolo virtuale dell’operatore economico);
– b) il soccorso sanante (comma 1 lettera b), anche qui non difforme dall’art. 83, comma 9 del d. lgs. n. 50), che consente, in termini qualitativi, di rimediare ad omissioni, inesattezze od irregolarità della documentazione amministrativa (con il limite della irrecuperabilità di documentazione di incerta imputazione soggettiva, che varrebbe a rimettere in gioco domande inammissibili);
– c) soccorso istruttorio in senso stretto (comma 3), che – recuperando gli spazi già progressivamente riconosciuti dalla giurisprudenza alle forme di soccorso c.d. procedimentale – abilita la stazione appaltante (o l’ente concedente) a sollecitare chiarimenti o spiegazioni sui contenuti dell’offerta tecnica e/o dell’offerta economica, finalizzati a consentirne l’esatta acquisizione e a ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante, superandone le eventuali ambiguità, a condizione di pervenire ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale assunto, e fermo in ogni caso il divieto (strettamente correlato allo stringente vincolo della par condicio) di apportarvi qualunque modifica;
– d) soccorso correttivo (comma 4): che, in realtà, a differenza delle altre ipotesi – rispetto alle quali si atteggia, peraltro, a fattispecie di nuovo conio, come tale insuscettibile, almeno in principio, di applicazione retroattiva – prescinde dall’iniziativa e dall’impulso della stazione appaltante o dell’ente concedente (sicché non si tratta, a rigore, di soccorso in senso stretto), abilitando direttamente il concorrente, fino al giorno di apertura delle offerte, alla rettifica di errori che ne inficino materialmente il contenuto, fermo il duplice limite formale del rispetto dell’anonimato e sostanziale della immodificabilità contenutistica”.
In conclusione, la pronuncia in questione rende evidente come il d. lgs. n. 36 del 2023 abbia ampliato la portata applicativa del soccorso istruttorio, in ragione della necessità di evitare l’esclusione dalla gara di operatori economici per errori meramente formali.
