L’omessa produzione in gara del DGUE è sanabile mediante soccorso istruttorio

Un operatore economico posizionatosi al secondo posto della graduatoria finale di una procedura di gara ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione disposta nei confronti di un operatore economico, nei cui confronti la Stazione appaltante aveva ritenuto sanabile con il soccorso istruttorio l’omessa produzione del D.G.U.E. all’interno della busta amministrativa.

Sul punto, il Tribunale Amministrativo di primo grado, nell’accogliere il proposto ricorso, ha rilevato che, mentre l’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016 ammetteva espressamente il ricorso al soccorso istruttorio anche nell’ipotesi di assoluta mancanza del documento di gara unico europeo, l’art. 101 del nuovo Codice sembra non consentire più di ritenere sanabile l’omessa produzione del D.G.U.E.

In particolare, secondo il TAR Campania “… è stato codificato, a fronte dell’inequivoco dato di diritto positivo, un limite “quantitativo” del “soccorso integrativo/completivo” ex art. 101, comma 2, lett. a), cit., operante sul piano dell’oggetto, dato dall’impossibilità di avvalersi dell’istituto allo scopo di supplire all’omessa produzione del D.G.U.E, posto che l’integrazione istruttoria, per come normata, logicamente presuppone l’esistenza, per quanto qui di interesse, di un D.G.U.E. che ha formato oggetto di trasmissione alla S.A., potendo essa avere ad oggetto, come detto, “ogni elemento mancante” della “documentazione trasmessa […] con il documento di gara unico europeo” e non – quindi – il D.G.U.E. stesso. La radicalità della carenza costituita dall’integrale omissione della produzione del D.G.U.E. (equiparata alla mancata presentazione della domanda di partecipazione) sembra precludere, dunque, nel rinnovato impianto codicistico – per scelta esplicita del Legislatore”.

Avverso tale decisione ha proposto appello la società risultata originariamente aggiuidcataria, rilevando l’erroneità ella sentenza di primo grado sul presupposto che l’attivazione del soccorso istruttorio integrativo (o completivo) da parte della Stazione appaltante – volta all’acquisizione della documentazione mancante ai fini dell’integrazione sostanziale del DGUE – si colloca in piena aderenza al disposto dell’art. 101 del d.lgs. n. 36 del 2023.

In merito, la V Sezione del Consiglio di Stato, dopo aver ricordato che il soccorso istruttorio costituisce espressione dei principi di tutela della concorrenza, massima partecipazione e proporzionalità, ha rilevato come l’istituto in questione ha la finalità di evitare che lo svolgimento della procedura di gara sia condizionato da un eccessivo formalismo, tale da pregiudicare la qualità dell’offerta e il pieno raggiungimento dell’obiettivo perseguito dalla stazione appaltante con la procedura di gara.

Sulla base di tali premesse, il Supremo Consesso ha ritenuto non condivisibile la sentenza di primo grado in quanto “l’interpretazione dell’art. 101 sostenuta dal primo Giudice si pone in flagrante contrasto con la lettera della disposizione” di cui all’art. 101, d.lgs. n. 36 del 2023.

In particolare, secondo il Consiglio di Stato “… il testo normativo di cui si discute è comunque chiarissimo, anche prima facie, in senso contrario rispetto a quanto fatto proprio dal primo Giudice: “integrare di ogni elemento mancante la documentazione trasmessa alla stazione appaltante nel termine per la presentazione delle offerte con la domanda di partecipazione alla procedura di gara o con il documento di gara unico europeo”. È utilizzata la congiunzione “o”, con valore disgiuntivo, che serve a coordinare due frammenti dell’enunciato avvertiti come alternativi”

A parere dei Giudici di Palazzo Spada, l’art. 101 del Codice dei contratti pubblici estende il perimetro del soccorso istruttorio, al fine di evitare, nei limiti del possibile, che le rigorose formalità che accompagnano la partecipazione alla gara si risolvano – laddove sia garantita la paritaria posizione dei concorrenti – in disutile pregiudizio per la sostanza e la qualità delle proposte negoziali in competizione e, in definitiva, del risultato dell’attività amministrativa.

Oltre a ciò, l’istituto del soccorso istruttorio va interpretato anche alla luce dei principi del risultato e della fiducia, avendo lo scopo di evitare di giungere a risultati del tutto irragionevoli volti a penalizzare senza alcuna utilità un operatore economico che ha commesso un errore agevolmente emendabile.

Alla luce di quanto esposto, il Consiglio di Stato ha ritenuto fondate le censure prospettate dall’appellante, affermando che anche nella vigenza del nuovo Codice la radicale mancanza del DGUE all’interno della documentazione amministrativa sia sanabile mediante ricorso al soccorso istruttorio.