Una falsa dichiarazione di equivalenza funzionale di un prodotto presentata in gara da un concorrente legittima il provvedimento di esclusione dalla procedura di gara nonché la successiva sanzione da parte dell’ANAC

Un operatore economico partecipava ad un appalto, allegando alla propria offerta una dichiarazione di equivalenza funzionale, con la quale attestava l’idoneità del sistema offerto in gara rispetto alle caratteristiche di minima richieste dalla normativa di gara.

Senonché, la Stazione appaltante, avuto contentezza della mancata equivalenza del prodotto rispetto a quanto richiesto, e dunque del fatto che l’operatore economico avesse reso una dichiarazione non veritiera, procedeva all’esclusione del concorrente, segnalando il fatto all’ANAC.

La proposizione di un ricorso giurisdizionale avverso il provvedimento di esclusione, determinava, però, una sospensione del procedimento sanzionatorio instaurato dall’ANAC, che veniva riattivo solo a seguito della decisione del Consiglio di Stato, con la quale veniva confermata la legittimità dell’operato della Stazione appaltante.

L’ANAC, pertanto, disponeva l’irrogazione di una sanzione pecuniaria e interdittiva nei confronti dell’operatore economico, il quale, si vedeva costretto ad impugnare detto provvedimento.

In particolare, la ricorrente censurava la pretesa “la violazione e falsa applicazione dell’art. 80, comma 12, D. Lgs. n. 50/2016 per l’insussistenza dei presupposti (sia dell’elemento oggettivo della falsa dichiarazione che dell’elemento soggettivo della colpa grave) del provvedimento sanzionatorio adottato da ANAC”.

Il Giudice di prime cure respingeva il ricorso, costringendo l’operatore economico a formulare appello dinnanzi al Supremo Consesso, con il quale veniva dedotta la pretesa erroneità dell’impugnata sentenza.

In particolare, l’appellante ribadiva “l’insussistenza dei presupposti per l’adozione di misure sanzionatorie ex art. 80, comma 12, d.lgs. 50/2016 da parte di ANAC, stante l’assenza di falso dichiarativo e dell’elemento soggettivo in capo all’offerente, incorsa in un mero errore materiale”.

Il Supremo Consesso, ha però evidenziato come il Giudice di prime cure avesse correttamente posto alla base della propria decisione di rigetto del ricorso avverso il provvedimento sanzionatorio due ragioni:

“– la falsità dichiarativa, che si è sostanziata nella pacifica difformità della dichiarazione resa in allegato all’offerta, concernente i requisiti tecnici minimi previsti dal Disciplinare di gara, dalle reali caratteristiche dello strumento, con conseguente inverarsi del presupposto oggettivo di cui all’art. 80, comma 12, del Codice, che prevede l’obbligo delle stazioni appaltanti di segnalare gli operatori economici che si sono resi responsabili della “presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione, nelle procedure di gara”;

– la sussistenza dell’elemento soggettivo della colpa grave, imputata dal provvedimento impugnato alla società per aver commesso un errore “dovuto a grave superficialità e disattenzione, data la chiara previsione della legge di gara”.

Sulla falsa dichiarazione riguardo al numero minimo di fotogrammi che la ripresa doveva garantire, il Consiglio di Stato ha convenuto con il Giudice di prime cure che tale dichiarazione fosse oggettivamente falsa, “poiché il filmato offerto poteva garantire la ripresa di 3 fotogrammi al secondo e non di “almeno 10 fotogrammi al secondo”, come richiesto espressamente dalla lex specialis di gara (che prescriveva, quale prova dell’accertamento, la disponibilità di un filmato con “frequenza video di almeno 10 fps”)”.

Tale dichiarazione, in buona sostanza, aveva erroneamente indotto la Stazione appaltante a ritenere le caratteristiche tecniche del prodotto offerto dal concorrente equivalenti a quanto richiesto dalla normativa di gara, benché, in realtà, fossero di gran lunga inferiori.

Pertanto, il Consiglio di Stato ha rilevato che “l’Autorità, ricevuta la segnalazione e nel pieno rispetto del dettato normativo, esaminati tutti gli elementi acquisiti nel corso dell’istruttoria, ha legittimamente esercitato il potere sanzionatorio ai sensi delle norme sopra indicate, ravvisando sia la falsità dichiarativa (rientrante fra le condotte annoverate dall’art. 80, comma 5, lett. c-bis), che ricorre quando l’operatore economico, come nel caso di specie, abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione della gara), sul presupposto che non potesse ipotizzarsi “nessuna equivalenza” tra l’offerta dell’ operatore economico “e il requisito minimo previsto nel disciplinare di gara, di ben tre volte superiore”, sia l’elemento soggettivo alla base della dichiarazione, rilevando che l’imputabilità della falsa dichiarazione deve essere valutata secondo i parametri civilistici della colpa, “intesa come inosservanza dei doveri di diligenza, avendo riguardo alla nozione di “diligenza” che deve essere interpretata accentuandone il carattere relativo ed adeguandola più direttamente alle caratteristiche di ciascuna situazione considerata, in relazione alla natura dell’attività svolta, alla prevedibilità ed evitabilità dell’evento, quindi determinata secondo il parametro relativistico dell’agente modello”.

Dal punto di vista dell’elemento soggettivo, il Consiglio di Stato ha altresì evidenziato che “l’originaria ricorrente ben avrebbe potuto, con la dovuta diligenza, esigibile da un operatore professionale, evitare di dichiarare ai fini dell’equivalenza un dato difforme da quanto effettivamente offerto” … “tenendo conto del fatto che la diligenza richiesta al concorrente non è quella generica, ma quella qualificata che si richiede ad un operatore professionale”.

Constatata la falsità dichiarativa resa dall’operatore economico, nonché l’elemento soggettivo della colpa – configurata nel caso di specie come grave, stante l’evitabilità dell’evento verificatosi – il Consiglio di Stato ha rigettato il formulato appello, confermando, di fatto, la legittimità del provvedimento sanzionatorio adottato dall’ANAC.