La corretta interpretazione della clausola della lex specialis nelle gare di fornitura, in base alla quale i concorrenti devono offrire prodotti di “ultima generazione”

Consiglio di Stato, sez. III, 28 febbraio 2023, n. 2070

Una società risultata al secondo posto della graduatoria finale di una procedura di gara di forniture ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione, rilevando come il prodotto offerto dall’aggiudicataria non fosse conforme alla prescrizione capitolare a mente della quale “i sistemi proposti dovranno essere di ultima generazione, ovvero l’ultimo modello presente sul mercato e nuovi di fabbrica”.

In particolare, secondo la ricorrente, l’offerta di dispositivi datati, che non costituivano l’ultimo upgrade del prodotto, avrebbe dovuto condurre all’esclusione del concorrente dalla gara, poiché la suddetta norma della lex specialis fissa, a suo dire, in modo chiaro il requisito minimo da osservare (e il conseguente effetto espulsivo nel caso in cui non fosse rispettato), stabilendo l’obbligo per gli operatori economici di offrire un prodotto che, conformemente a quanto richiesto dalla lex di gara, fosse di ultima generazione, nel senso, cioè, che fosse l’ultimo modello commercializzato immesso sul mercato dall’offerente.

In merito, il TAR adito ha ripercorso la giurisprudenza che si è formata in materia, aderendo al principio secondo cui, nell’ipotesi in cui non fosse “prevista nella lex di gara una specifica indicazione su cosa dovesse intendersi per dispositivo medico di ultima generazione, in assenza di riferimenti predefiniti, non si possa ancorare la presenza o meno di tale caratteristica alla data di immissione in commercio del dispositivo”.

In particolare, il TAR ha osservato che il momento dell’immissione in commercio di un dispositivo medico non ne determina automaticamente e necessariamente il grado di superiorità tecnologica, né, tantomeno, il livello di avanzamento in termini di performance e che l’interpretazione della clausola in esame quale imposizione dell’obbligo in capo al concorrente di offrire il prodotto di più recente immissione nel mercato “risulterebbe, oltre che ingiustificata sul piano dei principi, anche irragionevole nelle sue applicazioni pratiche, in quanto di fatto verrebbe a comprimere la libertà del concorrente di formulare l’offerta ritenuta più conveniente, avuto riguardo alle prescrizioni tecniche della legge di gara, imponendogli di concorrere con il prodotto di più recente introduzione, indipendentemente dal grado di maggiore o minore rispondenza alle specifiche tecniche previste dalla singola procedura”.

Al contrario, tale prescrizione capitolare deve essere intesa quale “obbligo per l’impresa partecipante di fornire, del modello offerto, la più aggiornata versione in commercio, purché conforme alle esigenze del servizio messo a gara”.

La giurisprudenza amministrativa ha, infatti, stabilito che “non sussiste in assoluto la coincidenza e la sovrapponibilità delle due espressioni (“ultima generazione” e “ultimo modello presente sul mercato”)”, in quanto, “mentre è vero che l’ultimo modello presente sul mercato è un prodotto di ultima generazione, non è sempre vero che un prodotto di ultima generazione costituisca anche l’ultimo modello presente sul mercato”.

Ricostruito nei predetti termini il prevalente orientamento giurisprudenziale al riguardo, il Consiglio di Stato ha, dunque, rilevato come l’aggiudicataria avesse proposto in gara prodotti realizzati nel 2007 e nel 2008, nonostante avesse a catalogo di un prodotto immesso nel mercato nel 2018.

Esaminando le caratteristiche proprie dei prodotti offerti rispetto a quello (non offerto) di più recedente commercializzazione, il Supremo Consesso ha riscontrato che gli stessi fossero diversi tecnicamente.

Alla luce di ciò, il Consiglio di Stato ha ritenuto che l’offerta di tali prodotti da parte dell’aggiudicataria fosse conforme a quanto prescritto dalla lex specialis, in quanto, pur essendo stati immessi in commercio in tempi non recenti, rappresentano l’ultima versione
commercializzata tra quelli rispondenti ai requisiti di gara.