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Nella procedura di gara oggetto di controversia, la lex specialis ha individuato il c.d. fatturato specifico quale mezzo per la comprova del requisito di competenza tecnica, da possedere a pena di esclusione: l’operatore economico avrebbe dovuto dimostrare, dunque, di aver svolto, nell’ultimo triennio, servizi analoghi a quello oggetto di gara, specificando “oggetto delle commesse e soggetti committenti, il periodo di vigenza del relativo rapporto contrattuale ed i connessi importi”.
La società classificatasi prima in graduatoria, in particolare, aveva fatto ricorso all’istituto dell’avvalimento per dimostrare il possesso di tale requisito, avvalendosi della possibilità prevista dalla lex di gara.
Il giudice di prime cure, accogliendo il ricorso della società seconda classificata, ha dichiarato nulli i due contratti di avvalimento presentati da tale operatore economico, poiché “indeterminati e dunque nulli in quanto non indicavano commesse e relativi oggetti, oltre che i soggetti con cui tali contratti erano stati stipulati, date ed importi”.
Avverso tale pronuncia, la società controinteressata ha proposto appello avanti al Consiglio di Stato, che si è pronunciato enunciando dei principi di rilevante importanza in materia di contratto di avvalimento e precisando, in particolare, le differenze tra il c.d. avvalimento di garanzia e il c.d. avvalimento operativo.
In prima battuta, l’Alto Consesso ha precisato, sulla base di un consolidato orientamento giurisprudenziale, che “qualora la lex specialis di gara intenda il fatturato specifico quale espressione della capacità tecnica e non già di solidità economico finanziaria (come è avvenuto nel caso di specie, n.d.r.), e per la dimostrazione di tale requisito si faccia ricorso all’avvalimento, si è in presenza non di un avvalimento di garanzia, ma di un avvalimento operativo”.
In altri termini, se l’avvalimento abbia ad oggetto il “prestito” di requisiti speciali come il fatturato globale (cioè di un requisito speciale di solidità economica), si è di fronte all’avvalimento c.d. “di garanzia”; d’altra parte, qualora l’avvalimento riguardi il “prestito” di requisiti speciali come il fatturato specifico riguardante un preciso arco temporale (requisito speciale di competenza tecnica) si parla di avvalimento “operativo”.
L’avvalimento operativo, rilevante per la fattispecie oggetto di controversia, comporta “la necessità da parte dell’ausiliaria di una concreta messa a disposizione di risorse determinate, espressamente individuate (nel contratto di avvalimento, n.d.r.), affinché il suo impegno possa dirsi effettivo”.
Pertanto, “il prestito o trasferimento di requisiti (esperienza pregressa) e di risorse (umane, tecniche e materiali) deve essere specifico ed effettivo”.
L’indagine ed il controllo degli elementi essenziali dell’avvalimento operativo devono essere svolti sulla base delle “regole generali dell’ermeneutica contrattuale e, in particolare, secondo i canoni enunciati dal codice civile di interpretazione complessiva e secondo buona fede della clausole contrattuali (artt. 1363 e 1367 c.c.)”.
In tal senso, ha tenuto ad evidenziare il Consiglio di Stato, qualora tale trasferimento “non risulti specifico ed effettivo (vuoi perché le risorse non siano specificamente indicate, vuoi perché know how ed esperienza pregressa siano solo enunciate e non anche concretamente trasferite, ad esempio mediante messa a disposizione della dirigenza tecnica o attraverso un programma di formazione) e dunque nell’ipotesi in cui il contratto si limiti a riportare mere enunciazioni di principio (es. ripetizione del dato legislativo oppure di quello del disciplinare di gara) il contratto si rivela inevitabilmente generico e indeterminato, dunque suscettivo di nullità”.
Poiché i contratti di avvalimento presentati in gara dall’appellante non specificavano “l’oggetto di tali servizi analoghi né i relativi importi, i periodi contrattuali di vigenza e neppure i soggetti pubblici o privati da cui gli stessi avevano ottenuto le commesse”, nonché “difettano anche del carattere della effettività del trasferimento di requisiti di esperienza (know how o segmenti organizzativi)”, il Consiglio di Stato ha confermato la decisione del giudice di primo grado, ribadendo l’indeterminatezza e, di conseguenza, la nullità di tali contratti.
L’Alto Consesso, in conclusione, ha dichiarato l’appello infondato.
