L’art. 1, comma 67, della legge 23 dicembre 2005, n. 266, richiamato dall’art. 213 del Codice dei contratti pubblici del 2016 (e anche dall’art. 222 del Codice dei contratti pubblici del 2023), va interpretato nel senso che, fin quando non risulti il pagamento del contributo spettante all’Autorità nazionale anticorruzione, vi è il divieto legale di esaminare l’offerta dell’operatore economico e, se neppure risulti il pagamento a seguito del soccorso istruttorio, la stazione appaltante deve dichiarare tale offerta inammissibile.

Il Consiglio di Stato, chiamato a pronunciarsi su un ricorso in appello proposto da un operatore economico escluso per aver effettuato il pagamento del c.d. contributo Anac di cui all’art. 1, comma 67, L. n. 266 del 2005 solo successivamente alla scadenza prevista, ha rilevato l’esistenza in giurisprudenza di un contrasto interpretativo in merito all’ammissibilità dell’adempimento tardivo di tale obbligo.

In ragione di tale contrasto, ha rimesso la questione all’Adunanza Plenaria per la relativa risoluzione, formulando il seguente quesito: «se l’omesso versamento del contributo Anac entro i termini di partecipazione ad una procedura pubblica per l’affidamento di lavori, servizi o forniture determini l’esclusione del concorrente senza possibilità di soccorso istruttorio oppure se, specularmente, tale carenza configuri solo irregolarità essenziale sanabile mediante il soccorso istruttorio previa declaratoria di nullità parziale delle eventuali clausole della lex specialis che, in senso difforme, contemplino l’esclusione del concorrente».

Senza soffermarsi eccessivamente sulla fattispecie, è sufficiente precisare che la decisione in esame trae origine dall’esclusione di un operatore economico il quale, dopo aver presentato un’offerta priva della ricevuta di pagamento del contributo ANAC di cui all’art. 1, comma 67, della legge n. 266 del 2005, ha provveduto a tale pagamento solo successivamente alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte.

L’Adunanza Plenaria è stata chiamata a stabilire, dunque, se tale versamento debba essere corrisposto, a pena di esclusione, entro il termine perentorio fissato per la presentazione delle offerte ovvero se possa ammettersi il pagamento tardivo, anche a seguito del soccorso istruttorio.

Al fine di dirimere la controversia, l’Adunanza Plenaria ha preliminarmente rilevato la formazione di due distinti orientamenti giurisprudenziali in merito alla natura dell’obbligo di versamento del contributo Anac e alla sua incidenza sulla procedura di gara.

Il primo orientamento ritiene, in particolare, che il mancato pagamento del contributo entro il termine per la presentazione delle offerte “comporti l’obbligo di esclusione dell’operatore economico, senza possibilità per la stazione appaltante di esercitare il soccorso istruttorio”.

Diversamente, il secondo orientamento, condiviso anche dall’ordinanza di rimessione del Consiglio di Stato (sez. III), ammette l’adempimento tardivo anche a seguito di soccorso istruttorio.

L’Adunanza Plenaria ha ritenuto di aderire a questo secondo orientamento, motivando tale scelta sulla base di rilevanti profili argomentativi.

Sotto il profilo dell’interpretazione letterale e sistematica della normativa che disciplina il contributo Anac – art. 1, comma 67, L. 23 dicembre 2005, n. 266, richiamato dall’art. 222 d.lgs. n. 36 del 2023 -, l’Adunanza Plenaria ha innanzitutto chiarito come l’operatore economico che intende partecipare ad una procedura di gara deve adempiere “l’obbligazione di versare il contributo all’Anac”.

Al riguardo, l’Adunanza Plenaria ha individuato la funzione del contributo in esame nel garantire “l’autonomia finanziaria dell’Autorità a garanzia della sua indipendenza”, richiamando altresì la sentenza della Corte Costituzionale n. 256 del 2007, la quale ha qualificato i contributi obbligatori in questione come riconducibili alla categoria delle entrate tributarie statali.

In tal senso, il versamento del c.d. contributo Anac si configura come una “condizione estrinseca” rispetto alla procedura di gara, nel senso che “l’adempimento di tale obbligazione non è finalizzato, come è per i requisiti di ordine generale e speciale, ad attuare in via diretta gli interessi pubblici della gara mediante la preventiva selezione degli operatori che possono partecipare alla gara stessa, ma è finalizzato ad attuare interessi pubblici differenti, che sono quelli di consentire, mediante questa tecnica di finanziamento, ad una Autorità indipendente di svolgere in modo più efficace le proprie funzioni relative anche alla vigilanza nel settore in esame”.

Per tale motivo, la normativa vigente non contempla, neppure in via implicita, la scadenza del termine per la presentazione delle offerte quale termine ultimo per l’adempimento dell’obbligo di versamento; essa, infatti, si limita a stabilire che l’adempimento dell’obbligazione costituisce una “condizione di ammissibilità” dell’offerta.

In secondo luogo, sul piano dell’interpretazione sistematica, l’Adunanza Planaria ha ritenuto opportuno valutare in questo contesto l’incidenza dell’istituto soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 101 del Codice dei contratti pubblici.

Più in particolare, il Consiglio di Stato, riunito in Adunanza Plenaria, ha rilevato che, diversamente da quanto previsto per la disciplina dei requisiti di ordine generale e speciale, il soccorso istruttorio in relazione al contributo ANAC assume connotati differenti, proprio in ragione del fatto che si è in presenza di un’obbligazione legale avente natura di “condizione estrinseca”, rispetto alla quale – come già evidenziato – non trova applicazione il limite temporale rappresentato dalla scadenza del termine per la presentazione delle offerte.

Per tale ragione, deve essere consentito l’adempimento tardivo fino all’inizio della fase di valutazione delle offerte “a pena di ammissibilità” dell’offerta stessa

Dipoi, se la Stazione appaltante, una volta aperta la busta contenente la documentazione amministrativa, accerti la mancanza della prova dell’avvenuto pagamento del contributo Anac, “deve assegnare un termine all’operatore economico per effettuare il pagamento e, qualora l’adempimento non avvenga entro il termine assegnato, deve disporre l’esclusione dalla procedura di gara”.

In altri termini, vi è il divieto legale di valutazione dell’offerta in assenza della prova dell’avvenuto pagamento di quanto dovuto, “sicché – qualora il singolo partecipante non dimostri (avendone il relativo onere) di avere adempiuto, nei modi e tempi sopra indicati, l’obbligazione in esame – la stazione appaltante non deve valutare la sua offerta, che viene senz’altro esclusa”.

Sul piano della ragionevolezza, inoltre, secondo l’Adunanza Planaria “la soluzione prospettata non comporta, in linea generale, il rischio per l’Autorità di non ottenere il versamento della somma dovuta dai singoli partecipanti”, essendo, gli operatori economici, “ben consapevoli che la loro domanda non sarà presa in esame, se non risulta pagato quanto dovuto”.

L’Adunanza ha precisato, poi, che nel caso in cui la Stazione appaltante disponga l’inversione procedimentale, quest’ultima deve “in ogni caso procedere alla verifica dell’avvenuto versamento del contributo […], e in caso di accertata violazione, chiedere l’adempimento”.

Infine, l’Adunanza Plenaria ha ritenuto opportuno precisare che la misura amministrativa della esclusione automatica di un operatore economico per il mancato adempimento entro il termine di presentazione delle offerte di una obbligazione avente ad oggetto somme di denaro di “piccoli importi” senza possibilità del soccorso istruttorio, costituirebbe una misura “sproporzionata”.

Alla luce di tutto quanto esaminato e valutato, il Consiglio di Stato, riunitosi in Adunanza Plenaria, ha affermato il seguente principio di diritto:

“L’art. 1, comma 67, della legge 23 dicembre 2005, n. 266, richiamato dall’art. 213 del Codice dei contratti pubblici del 2016 (e anche dall’art. 222del Codice dei contratti pubblici del 2023), va interpretato nel senso che, fin quando non risulti il pagamento del contributo spettante all’Autorità nazionale anticorruzione, vi è il divieto legale di esaminare l’offerta dell’operatore economico e, se neppure risulti il pagamento a seguito del soccorso istruttorio, la stazione appaltante deve dichiarare tale offerta inammissibile”.