Pur in assenza di un obbligo stabilito per legge, l’esclusione di un concorrente per la ritenuta sussistenza di cause di esclusione non automatiche deve necessariamente avvenire previo contraddittorio tra la Stazione appaltante e il concorrente

Una società ha impugnato il provvedimento con cui veniva esclusa da una procedura di gara a causa della ritenuta sussistenza della causa di esclusione stabilita dall’all’art. 95, comma 1, lett. d), d.lgs. n. 36 del 2023 (c.d. “unico centro decisionale”).

Più nel dettaglio, la ricorrente ha lamentato la violazione del contraddittorio procedimentale, in quanto la Stazione appaltante ha adottato tale provvedimento senza un adeguato approfondimento istruttorio.

Il Giudice di primo grado ha accolto il ricorso, ragione, questa, per la quale, la Stazione appaltante ha proposto appello.

In merito, il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 8296 del 2025, ha evidenziato che il disciplinare di gara prevedesse espressamente che “la sussistenza delle circostanze di cui all’art. 95 del codice è accertata previo contraddittorio delle parti”.

Tale circostanza fa sì che “in presenza di tale auto-vincolo procedurale, che la stessa Amministrazione si è posta, l’esclusione disposta, senza la previa attivazione del contraddittorio, risulta illegittima se non per violazione di legge, quantomeno per eccesso di potere (oggetto di denuncia, da parte dell’appellata originaria ricorrente, proprio nel secondo motivo oggetto di accoglimento da parte della sentenza impugnata)”.

A prescindere da quanto stabilito dalla lex di gara, il Consiglio di Stato ha osservato che la non automaticità di una causa di esclusione è connessa non al momento volitivo, ma solo ed esclusivamente a quello dell’accertamento del presupposto dell’esclusione, che richiede un giudizio di carattere tecnico, caratterizzato da margini di opinabilità.

Proprio i margini di opinabilità dell’accertamento rendono il contraddittorio procedimentale un adempimento, in linea di massima, non solo utile, ma necessario.

Il Consiglio di Stato ha, peraltro, rilevato che dalla lettura unitaria dell’art. 96, d.lgs. n. 36 del 2023 non si desume un generale ed incondizionato obbligo della stazione appaltante di attivare un autonomo sub-procedimento di verifica, nel contraddittorio delle parti, circa la riferibilità delle offerte ad un unico centro decisionale, tuttavia, in virtù dei principi generali del procedimento amministrativo di cui all’art. 1 della legge n. 241 del 1990 e, dunque, della necessaria completezza ed adeguatezza dell’istruttoria, la opinabilità dell’accertamento, che esige valutazioni di discrezionalità tecnica, rende tendenzialmente doverosa la previa contestazione della causa di esclusione non automatica di cui all’art. 95, comma 1, lett. d), d.lgs. n. 36 del 2023, da parte della stazione appaltante, agli operatori coinvolti.

L’omessa attivazione del contraddittorio procedimentale è superabile qualora sia palese che il provvedimento assunto non avrebbe potuto essere diverso.

Nel caso di specie, l’Amministrazione non ha dimostrato che il contenuto del provvedimento adottato alla luce degli elementi emersi nell’istruttoria espletata non avrebbe potuto essere di diversa natura, mentre è emerso che non si è affatto confrontata con la concorrente.

Invero, non compete all’organo giudicante prendere posizione su tali argomentazioni difensive in assenza del loro previo esame, in sede procedimentale, da parte dell’Amministrazione, stante il divieto di pronunciarsi su poteri non ancora esercitati, di cui all’art. 34, terzo comma, c.p.a. È sufficiente, al fine di escludere la prova che il provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, verificare che tali argomentazioni difensive siano, come nel caso di specie, pertinenti e potenzialmente rilevanti.