Qualora le offerte secretate vengano pubblicate successivamente alla comunicazione del provvedimento di aggiudicazione, il dies a quo per l’esperimento dell’impugnativa giurisdizionale avverso le decisioni di oscuramento, deve essere individuato alla data in cui queste sono state effettivamente pubblicate sulla piattaforma

Il Consiglio di Stato si è recentemente espresso in tema del c.d. rito super-accelerato disciplinato dall’art. 36 del d.lgs. n. 36 del 2023.

Nel caso di specie, la Stazione appaltante resistente, all’esito delle operazioni concorsuali, ha trasmesso ai concorrenti la comunicazione di avvenuta aggiudicazione ai sensi dell’art. 90, d.lgs. n. 36 del 2023, dando atto dell’accoglimento delle richieste di oscuramento formulate dai partecipanti – ritenute corredate da una dichiarazione motivata e comprovata in ordine alla sussistenza di segreti tecnici e commerciali – e avvisando gli stessi che i documenti di gara sarebbero stati ostensibili decorsi dieci giorni dalla data della comunicazione medesima.

La società appellante, classificatasi al secondo posto, ha tempestivamente proposto istanza di accesso agli atti, al fine di prendere visione ed estrarre copia della documentazione di gara, con specifico riferimento all’offerta tecnica integrale dell’aggiudicataria.

A prescindere da ciò, la Stazione appaltante ha provveduto alla pubblicazione della documentazione di gara e delle offerte tecniche dei concorrenti – tutte in forma parzialmente oscurata, in ragione dell’accoglimento delle relative istanze di oscuramento – soltanto quattordici giorni dopo la comunicazione ex art. 90 d.lgs. n. 36/2023.

La società appellante, preso atto di ciò, ha impugnato la determinazione della Stazione appaltante di pubblicare l’offerta tecnica dell’aggiudicataria in versione ampiamente oscurata, “senza addurre alcuna motivazione di sorta” in ordine alla sussistenza dei segreti dedotti dall’operatore de quo, notificando il ricorso oltre dieci giorni dopo la ricezione della comunicazione del provvedimento di aggiudicazione, ma entro il termine di dieci giorni dalla data in cui le offerte, in versione oscurata, sono state effettivamente rese disponibili sul portale di gara.

Il Giudice di prime cure, tuttavia, ha ritenuto il ricorso “irricevibile per tardività”, proprio in quanto la ricorrente lo avrebbe notificato e depositato oltre il termine di dieci giorni dalla data di invio della comunicazione di aggiudicazione, “contenente, nella fattispecie in discussione, anche le determinazioni assunte dalla stazione appaltante sulle richieste di oscuramento dei concorrenti”.

La ricorrente ha, così, appellato la predetta decisione, affermando che il TAR “avrebbe errato nel far decorrere il termine di dieci giorni di cui all’art. 36 cod. appalti dalla comunicazione di aggiudicazione, non essendo stata pubblicata contestualmente alla stessa la documentazione di gara e non essendo stato possibile evincere da tale comunicazione la tipologia e la consistenza dell’oscuramento assecondato dalla stazione appaltante”.

Al fine di dimostrare la tempestività del ricorso, l’appellante ha sostenuto, dunque, che il termine di dieci giorni per impugnare la decisione di oscuramento delle offerte tecniche sarebbe decorso dalla data in cui la documentazione è stata resa disponibile sul portale, essendo questo il “momento in cui la partecipante ha potuto prendere effettiva contezza degli oscuramenti applicati dalla stazione appaltante”.

Nel dirimere la controversia in esame, il Consiglio di Stato ha preliminarmente rilevato che la Stazione appaltante, pur avendo informato i concorrenti, mediante la comunicazione del provvedimento di aggiudicazione, circa le decisioni di oscuramento relative alle istanze presentate dagli operatori economici, ha reso la documentazione disponibile soltanto oltre dieci giorni dalla medesima comunicazione, “anche in riscontro dell’autonoma istanza di accesso proposta dall’odierno appellante”.

L’Alto Consesso ha, pertanto, osservato che, nella vicenda in esame, si tratta di una “fattispecie tardiva” di pubblicazione delle offerte, che pone una quaestio iuris di particolare rilievo, relativa alla corretta determinazione del dies a quo per impugnare la decisione della Stazione appaltante di accogliere le richieste di oscuramento dell’offerta tecnica dell’operatore economico aggiudicatario.

Il Consiglio di Stato, richiamando un orientamento giurisprudenziale in via di consolidamento, ha inteso attribuire centralità al diritto di difesa degli operatori economici, ossia al loro diritto di “articolare efficacemente le proprie deduzioni avverso le decisioni assunte sulle richieste di oscuramento soltanto avendo contezza, da un lato, delle ragioni poste a corredo di tali decisioni, dall’altro, della concreta incidenza lesiva in termini di latitudine delle omissature sulle offerte”.

Per tali ragioni, l’eventuale posticipazione della disponibilità dei documenti e, conseguentemente, della conoscenza di uno o più degli elementi sopra richiamati, “non potrà che sortire un differimento del dies a quo per l’esperimento dell’impugnativa giurisdizionale avverso le stesse decisioni di oscuramento, profilandosi altrimenti l’inammissibile onere di un ricorso al buio”.

Peraltro, il Consiglio di Stato ha rilevato come, nel caso di specie, “il quadro informativo sulle decisioni di oscuramento è risultato estremamente anodino e laconico in assenza di consultazione dell’offerta, ancorché oscurata: nel verbale in cui la Commissione prende atto delle istanze di oscuramento vengono menzionati solo i numeri degli allegati e dei capitoli del progetto tecnico rendendo praticamente impossibile desumere i contenuti di massima delle porzioni oscurate, con l’effetto di ostacolare del tutto l’esercizio del diritto di difesa e costringere la seconda graduata al ricorso al buio, obiettivo da scongiurarsi a mente della chiara ratio legis che informa il rito “super accelerato”.

Ne consegue che il dies a quo per l’impugnazione avverso le decisioni di oscuramento deve essere individuato alla data in cui sono state effettivamente pubblicate – anche in riscontro all’autonoma istanza di accesso proposta dall’appellante – sulla piattaforma di gara le offerte oscurate.

Alla luce di quanto esaminato, il Consiglio di Stato ha ritenuto fondate le censure prospettate dall’appellante, affermando, per l’effetto, la tempestività del ricorso di primo grado e quindi la sua piena ricevibilità.