Il RUP esercita un controllo di regolarità della procedura, ma non può sostituire le proprie valutazioni rispetto a quelle della commissione di gara, fatto salvo valutazioni manifestamenti illogiche o palesemente erronee da parte di quest’ultima
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L’affidamento diretto dichiarato dalla Stazione appaltante non viene trasformato in una procedura negoziata senza bando, nel caso in cui vengano espletate attività tipiche della procedura negoziata senza bando
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Un operatore economico ha presentato appello avverso la decisione del TAR Emilia-Romagna, che ha respinto il suo ricorso relativo ad un appalto di fornitura di dispositivi medici per il quale si è classificato al secondo posto della graduatoria finale di gara.
Tra i diversi motivi di appello formulati dalla società ricorrente, vi è quello relativo alla indeterminatezza della clausola contenuta nel capitolato tecnico di gara che ha previsto per la ditta aggiudicataria della gara l’obbligo di fornire materiale sfuso come scorta di sicurezza nella misura del 5% del fabbisogno espresso da ciascuna Azienda Sanitaria beneficiaria della fornitura.
Tale indeterminatezza, a detta della ricorrente, sarebbe da rinvenire proprio nella quota di fornitura del 5% da “computarsi in base al fabbisogno espresso da ciascuna stazione appaltante definito in fase di avvio contrattuale, con conseguente alterazione del confronto concorrenziale”.
Il Consiglio di Stato, chiamato a pronunciarsi sulla questione, ha dapprima sottolineato come “l’immediata impugnabilità di un bando per la presenza di clausole impeditive dell’offerta si configura solo quando il bando presenti gravi carenze di elementi essenziali e indispensabili ai fini della formulazione delle offerte”.
Nel caso in esame, invece, ciò che è oggetto di contestazione è soltanto l’indeterminatezza di un elemento aggiuntivo e ulteriore rispetto alla fornitura.
Pertanto, anche sulla scorta di consolidata giurisprudenza, è stato precisato come “il carattere escludente di una clausola in quanto impeditiva della formulazione di un’offerta esige una dimostrazione rigorosa dei relativi presupposti, tanto più nel momento in cui la ricorrente stessa – come avviene nel caso che qui occupa – abbia partecipato alla gara con un’offerta che è stata ammessa e valutata dalla stazione appaltante”.
Ad ogni modo, nel dirimere nel merito la controversia, il Supremo Consesso, confermando quanto già dichiarato dal giudice di prime cure, ha rilevato come la clausola del capitolato non risultasse indeterminata, dal momento che non era riferita tanto all’aggiudicazione della fornitura, quanto, invece, alla fase esecutiva del contratto.
In altri termini, tale clausola “non può essere comunque considerata illegittima in quanto strettamente connessa alla previsione del carattere non impegnativo dei quantitativi indicati nel medesimo capitolato tecnico, in coerenza con la normale non prevedibilità ex ante del fabbisogno a base delle gare con oggetto presidi medici, tale da rendere fisiologico entro un certo margine che i concorrenti accettino la possibilità che in fase esecutiva siano richiesti quantitativi maggiori o minori”.
Di talché, stante l’impossibilità di conoscere a priori il fabbisogno di ciascuna Azienda Sanitaria, risulta evidente che l’unico parametro da prendere in considerazione da parte del concorrente fosse quello costituito dai quantitativi posti a base di gara.
In conclusione, valutando infondati anche gli ulteriori motivi di gravame proposti dall’appellante, il Consiglio di Stato ha respinto il proposto gravame e confermato la sentenza impugnata.
