Il richiamo al know how aziendale non è sufficiente a giustificare il diniego dell’accesso avversario all’offerta tecnica, se non è accompagnato da una motivata dimostrazione della segretezza commerciale.
18 Novembre 2024In caso di procedure ristrette o negoziate oppure di dialogo competitivo, l’operatore economico invitato individualmente o il candidato ammesso individualmente nella procedura di dialogo competitivo può presentare offerta o trattare per sé o quale mandatario di operatori riuniti.
10 Dicembre 2024
Il TAR si è pronunciato in merito al ricorso presentato da una società cooperativa, mandataria di un RTI, che aveva partecipato a una procedura negoziata senza bando indetta da Roma Capitale, avente ad oggetto la “gestione di due Sportelli sperimenti di servizi antidiscriminazione”.
In particolare, la ricorrente ha richiesto l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione, contestando, tra l’altro, che la mandante del RTI avversario difetterebbe di un “requisito speciale di capacità tecnica” previsto espressamente dalla lettera di invito.
Il Collegio ha osservato come la Commissione giudicatrice avesse rilevato che la società mandante del RTI aggiudicatario fosse effettivamente carente del requisito obiettato dalla ricorrente, salvo poi ritenere, “in applicazione di quanto previsto dall’art.10 D.Lgs.n.367 2023, il requisito dell’avviso non proporzionato all’oggetto dell’appalto e quindi passibile di disapplicazione”.
Il Giudice amministrativo ha ritenuto illegittima la disapplicazione operata da parte dell’Organo tecnico del requisito speciale di capacità tecnica in esame, accertando la fondatezza del motivo di gravame formulato, con conseguente accoglimento del ricorso.
Al fine di dirimere la controversia in esame, il TAR ha innanzitutto richiamato la disciplina relativa alla tassatività delle cause di esclusione, sottolineando come la previsione di tassatività stabilita dall’art. 10, comma 2, del Codice, con riferimento “alle cause escludenti di cui agli artt. 94 e 95 del d. lgs. n. 36 del 2023 non ha impedito al legislatore di prevedere, nell’ultimo comma dell’art. 10 del d. lgs. n. 36 del 2023, la facoltà della stazione appaltante di “introdurre requisiti speciali, di carattere economico-finanziario e tecnico-professionale, attinenti e proporzionati all’oggetto del contratto”.
Con riferimento alla disciplina dell’art. 100, d.lgs. n. 36 del 2023, concernente i requisiti di ordine speciale, come quello oggetto della sentenza de qua, il TAR ha chiarito che l’ordinamento non ha reintrodotto, “surrettiziamente e rigidamente, la regola della tassatività, sconfessando, in buona sostanza, l’affermazione contenuta nella norma di principio, ovvero al co.3 del predetto art.10”.
Pertanto, l’art. 10, comma 3, del Codice “abilita in termini generali le stazioni appaltanti alla declinazione dei requisiti speciali di accesso alle procedure, sia pure con i temperamenti ivi emarginati”, calibrandoli “sulla natura e sul valore della procedura selettiva”.
Sempre con riferimento all’art. 100, ha approfondito il Collegio, la disposizione contenuta nel comma 12, nel limitare la discrezionalità delle Stazioni appaltanti, “non si riferisce ai requisiti fissati dai singoli, specifici commi dell’articolo in questione (ossia alle disposizioni di dettaglio), bensì a quelli del “presente articolo”.
Il TAR ha precisato che quest’ultimo comma “vada interpretato come riferito, esclusivamente, ai macro-requisiti di cui al co.1 dell’art.100, con esclusione, quindi, della (sola) possibilità di prevedere requisiti speciali diversi da quelli di idoneità professionale, capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale”.
Infatti, “l’opposta interpretazione finirebbe per restringere, immotivatamente, la discrezionalità delle stazioni appaltanti, togliendo a quest’ultima il potere di calibrare, in concreto, i requisiti di capacità/idoneità degli operatori economici, facendo (in tale ipotesi) dubitare della compatibilità (costituzionale ed eurounitaria) della disposizione”.
Da ultimo, è stato precisato che, “in forza dell’art.100, la stazione appaltante mantiene, in generale, la facoltà discrezionale di introdurre requisiti di capacità tecnico-professionale dell’operatore economica, certamente entro i limiti concettuali fissati dal co.3 dell’art.10”.
Alla luce di tutto quanto esaminato, il requisito fissato dalla lettera di invito “non poteva essere oggetto di disapplicazione da parte della stazione appaltante in corso di gara, alla stessa doveva essere data puntuale applicazione nel corso del procedimento di aggiudicazione, in coerenza con il generale principio che, ferma la possibilità di disapplicazione di clausole nulle, esclude siffatta possibilità per le clausole asseritamente illegittime, pena la violazione del principio di par condicio, e salva unicamente la possibilità di agire in autotutela sulla lex specialis, ricorrendone forme e presupposti”.
