La manifestazione di interesse, pur essendo uno strumento volto a garantire la più ampia partecipazione possibile degli operatori economici da invitare, non rende in alcun modo superflua la rotazione.

La Sezione V del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 366 dello scorso 17 gennaio, ha enunciato rilevanti principi in materia di principio di rotazione ex art. 50 del 2016, oggi confluito all’art. 49 del nuovo Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 36 del 2023.

Nel caso di specie, la sentenza di primo grado ha disposto l’esclusione dell’appellante da una procedura di appalto di servizi, da aggiudicarsi secondo il criterio del minor prezzo, che era stata preceduta da un avviso pubblico per la consultazione preliminare di mercato.

In particolare, il giudice di prime cure ha stabilito che la Stazione appaltante ha violato il principio di rotazione, invitando l’appellante a formulare offerta (che poi ha effettivamente presentato), in quanto gestore uscente della precedente commessa.

Il Consiglio di Stato, nel risolvere la controversia in oggetto, non ha condiviso l’assunto del giudice di primo grado, accogliendo il ricorso in appello formulato dall’operatore economico escluso.

In tal senso, l’Alto Consesso ha evidenziato che l’avviso pubblico per la consultazione preliminare di mercato, emesso dalla Stazione appaltante, non prevedeva alcuna limitazione alla presentazione delle manifestazioni di interesse e disponeva, inoltre, l’automatica partecipazione alla procedura per tutti gli operatori, in possesso dei requisiti richiesti, che avessero presentato la manifestazione di interesse.

Il Giudice d’appello, richiamando l’orientamento giurisprudenziale formatosi sul punto, ha ribadito che il principio di rotazione delle imprese partecipanti ad una gara “non è applicabile laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure nelle quali la stazione appaltante non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione”, come è avvenuto nel caso di specie.

Non si rinviene, nella specie, “il fondamento stesso del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti, che, in attuazione del principio di concorrenza, ha la finalità di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente, la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle asimmetrie informative, che potrebbero consentirgli di formulare un’offerta migliore rispetto ai concorrenti, specie nel contesto di mercati con un non elevato numero di operatori”.

Dunque, ha concluso il Consiglio di Stato, “essendo assimilabile ad una procedura aperta al mercato, nella vicenda in esame non è applicabile il principio di rotazione”.