Deve tenersi per ferma la non soccorribilità, sia in funzione integrativa, sia in funzione sanante, degli elementi che costituiscono, anche documentalmente, il contenuto dell’offerta tecnica o economica, con la conseguenza che non si possono emendare le carenze o le irregolarità inerenti ai requisiti di ordine speciale qualora siano richiesti come elementi caratterizzanti l’offerta
14 Febbraio 2025
La Stazione appaltante valuta la conformità dell’offerta non tanto in senso formale, quanto in senso sostanziale, dovendo verificare, secondo il principio di equivalenza, se il prodotto offerto sia funzionalmente rispondente alle esigenze dell’Amministrazione.
26 Febbraio 2025
La pronuncia del Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Bolzano, oggetto di disamina, risulta di particolare rilievo, poiché interviene nell’ambito di un contrasto giurisprudenziale emerso in ordine alla possibilità per gli operatori economici di avvalersi dello strumento dell’avvalimento premiale per colmare la carenza della certificazione della parità di genere di cui all’articolo 46 bis del d.lgs. n. 198 del 2006.
Nella fattispecie, la lex specialis, concernete una procedura di appalto di servizi, aveva previsto come criterio di valutazione dell’elemento qualitativo l’attribuzione di 2 punti per il possesso della certificazione della parità di genere di cui all’art. 46 bis Codice delle pari opportunità tra uomo e donna (d.lgs. n. 198/2006).
In assenza del riconoscimento della certificazione della parità di genere, alla controinteressata sarebbero stati assegnati 2 punti in meno, con conseguente aggiudicazione della procedura de qua in favore della ricorrente, dato il minimo divario tra le due imprese al termine delle operazioni di gara.
Infatti, senza il riconoscimento della certificazione della parità di genere, alla controinteressata sarebbero stati attribuiti 2 punti in meno, con conseguente aggiudicazione della procedura de qua, stante il minimo divario sussistente tra le due imprese al termine delle operazioni di gara.
La controinteressata, dal suo canto, ha eccepito che il Disciplinare di gara avrebbe consentito espressamente l’utilizzo all’avvalimento premiale “per migliorare la propria offerta avvalendosi dei requisiti, di dotazioni tecniche, risorse umane e strumentali messe a disposizione da uno o più operatori economici ausiliari”.
Il Collegio, al fine di risolvere la controversia in esame, ha innanzitutto evidenziato l’esistenza di pronunce giurisprudenziali contrastanti sul punto: una favorevole all’avvalimento premiale anche per certificazioni riguardanti aspetti strettamente personali e soggettivi della realtà aziendale dell’operatore economico, come nel caso della certificazione della parità di genere, e l’altra, contraria a tale possibilità proprio per il carattere strettamente personale della certificazione n esame.
Il TRGA Bolzano ha ritenuto opportuno aderire a questo secondo orientamento, secondo il quale “la certificazione di parità di genere attiene ad una condizione soggettiva intrinseca dell’azienda che non può costituire oggetto di un contratto di avvalimento, perché non assimilabile ad una risorsa da mettere a disposizioni di terzi che poi la potrebbero impiegare nell’esecuzione di un lavoro o di un servizio”.
Appare evidente, ha sottolineato il Giudice, che le “politiche e misure concrete adottate dai datori di lavoro al fine di ridurre il divario di genere nella propria specifica realtà aziendale, non potranno essere efficacemente trasferite ad una altra realtà aziendale, la quale verosimilmente potrebbe avere minori o anche maggiori divari in settori e aree anche del tutto diversi”.
In altri termini, “dalla circostanza che il legislatore ha previsto la possibilità di attribuire un punteggio premiale a determinate imprese per una qualità intrinseca alla loro organizzazione aziendale che sia certificata da un apposito organismo accreditato, discende che tale qualità non può essere oggetto di trasferimento a mezzo di un contratto di avvalimento che prevede attività di consulenza, messa a disposizione di standard operativi e procedure di intervento o anche supporto tecnico-organizzativo o quant’altro all’impresa ausiliata”.
D’altronde, un simile contratto di avvalimento risulterebbe inidoneo a garantire che le procedure adottate siano effettivamente funzionali ed efficaci al raggiungimento della parità di genere nell’organizzazione aziendale dell’impresa ausiliata, tenuto conto che una simile valutazione è riservata unicamente agli organismi di certificazione accreditati.
Il possesso della certificazione della parità di genere di cui all’articolo 46 bis del d.lgs. n. 198 del 2006, infatti, non migliora la qualità “del prodotto o del servizio offerto in una gara pubblica. Tale certificazione, infatti, non cambia immediatamente le caratteristiche tecniche del prodotto o del servizio offerto”.
In tal senso, il TRGA Bolzano ha concluso stabilendo che “non è quindi assimilabile tout court ad un certificato di qualità rilasciato da organismi indipendenti di cui all’art. 87 del precedente Codice dei contratti pubblici e riferito a capacità tecniche e professionali dell’impresa, così come definite dall’art. 58, paragrafo 4, della direttiva 2014/24/UE (“requisiti per garantire che gli operatori economici possiedono le risorse umane e tecniche e l’esperienza necessarie per eseguire l’appalto con adeguato standard di qualità”), suscettibile di avvalimento premiale per giurisprudenza maggioritaria (ex multis Consiglio di Stato, sentenza n. 502/2023), perché, ripetesi, non è connessa con l’oggetto dell’appalto, non migliora direttamente la qualità del prodotto o del servizio offerto in gara”.
Alla luce di quanto illustrato, il TRGA Bolzano, ritenendo fondato il motivo della ricorrente, ha accolto il ricorso ed annullato l’impugnata aggiudicazione.
