Limiti e condizioni dell’avvalimento della certificazione di parità di genere

La sentenza del Consiglio di Stato, in esame detta taluni principi e chiarimenti in tema di avvalimento della certificazione di parità di genere, che parrebbero risolvere il contrasto giurisprudenziale attualmente in essere.

La vicenda trae origine dall’impugnazione della sentenza TRGA Bolzano, 20 febbraio 2025, n. 54.

In sintesi, la lex specialis di una procedura di appalto di servizi aveva previsto come criterio di valutazione dell’elemento qualitativo l’attribuzione di 2 punti per il possesso della certificazione della parità di genere di cui all’art. 46 bis Codice delle pari opportunità tra uomo e donna (d.lgs. n. 198 del 2006).

Il TRGA di Bolzano ha accolto il ricorso proposto dalla seconda classificata, rilevando l’illegittimità dell’utilizzo dell’istituto dell’avvalimento premiale da parte della controinteressata ai fini dell’ottenimento della certificazione di parità di genere, sul presupposto che “la certificazione di parità di genere attiene ad una condizione soggettiva intrinseca dell’azienda che non può costituire oggetto di un contratto di avvalimento, perché non assimilabile ad una risorsa da mettere a disposizioni di terzi che poi la potrebbero impiegare nell’esecuzione di un lavoro o di un servizio”.

La parte rimasta soccombente in primo grado ha impugnato la sentenza del TRGA Bolzano, sostenendo che il ricorso all’avvalimento per la certificazione della parità di genere dovrebbe ritenersi ammissibile, trattandosi, a suo avviso, di una certificazione che attesta la qualità di un processo aziendale, specificamente riferito alla parità di genere nella gestione delle risorse umane.

Il Consiglio di Stato, ribaltando quanto statuito dal Giudice di prime cure, ha ritenuto meritevole di accoglimento tale profilo di censura, proponendo un’interpretazione “mediata” rispetto ai due orientamenti giurisprudenziali formatisi sul tema.

Infatti, in base ad un primo orientamento (da ultimo: TAR Toscana, sez. I, 10 giugno 2025, n. 1026) la certificazione sulla parità di genere può “costituire oggetto di avvalimento, a condizione che con il relativo contratto sia messa a disposizione l’organizzazione aziendale che è valsa al soggetto ausiliario l’ottenimento della stessa certificazione (Cons. Stato, sez. IV, 28 maggio 2023, n. 502, cit.). L’avvalimento deve infatti essere effettivo e non fittizio o meramente “cartolare”, non potendosi ammettere il c.d. “prestito” della sola certificazione quale mero documento e senza quel minimo d’apparato dell’ausiliaria atta a dar senso al prestito stesso, a seconda dei casi i mezzi, il personale, il know how, le prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti. In altri termini, anche in relazione all’avvalimento (premiale) di certificazione, l’attenzione, come si è visto, piuttosto che sul problema del prestito dei requisiti, deve concentrarsi sul contratto di avvalimento, che deve indicare nel dettaglio le risorse e i mezzi prestati dall’ausiliaria in favore dell’ausiliata”.

Un opposto orientamento (da ultimo: TAR Campania, Napoli, sez. II, 23 maggio 2025, n. 3963) ritiene che “la natura della certificazione e, dunque, l’attribuzione del punteggio premiale è previsto a riconoscimento di una condizione soggettiva del concorrente che deve sussistere al momento della gara ed è connessa alla propria struttura ed articolazione aziendale. L’art. 108, comma 7, del d.lgs. 36/2023, che prevede l’attribuzione del punteggio premiale alle imprese che abbiano adottato politiche tese al raggiungimento della parità di genere, persegue lo scopo di sollecitare le imprese ad adottare politiche organizzative e produttive orientate al raggiungimento di obiettivi primari e superindividuali e, quindi, a premiare la condizione soggettiva di quel concorrente che ha già posto in atto le misure concrete e conseguito la parità di genere, o è in via di conseguimento della medesima, ma soprattutto al quale siano riferibili direttamente. Pertanto la relativa certificazione, proprio perché riguardante una qualifica soggettiva ed anche etica dell’impresa concorrente alla gara, non può essere oggetto di “prestito” in avvalimento ad altra impresa, perché si tratterebbe di prestito meramente cartolare, non affiancato dalla effettività del rispetto delle politiche di parità di genere all’interno dell’organizzazione dell’impresa ausiliata”.

Preso atto delle diverse posizioni assunte dalla giurisprudenza amministrativa, l’Alto Consesso ha ritenuto ammissibile “alla luce del diritto interno ed eurounitario, il ricorso da parte di un operatore economico all’istituto dell’avvalimento per la dimostrazione del possesso del requisito premiale, previsto dalla lex specialis, della certificazione della parità di genere di cui all’articolo 46-bis del d.lgs. n. 198 del 2006”.

Secondo il Consiglio di Stato, il nuovo Codice dei contratti pubblici ha operato un “cambio di impostazione”, spostando l’asse della sua disciplina e ricomprendendo “nell’ambito dell’avvalimento anche quella particolare figura indicata come avvalimento c.d. premiale, in cui il prestito delle risorse è diretto ad ottenere un punteggio più elevato e non invece il prestito dei requisiti di capacità mancanti”.

L’avvalimento cd. premiale risulta dotato di una “autonoma funzione pro-concorrenziale”, qualitativamente distinta rispetto all’avvalimento partecipativo, e che consiste “nella possibilità per l’operatore economico di accrescere la qualità tecnica della propria offerta, rendendola più idonea a conseguire l’aggiudicazione al fine di ottenere maggiore spazio sul mercato ed incrementare la propria efficienza produttiva e i propri livelli di redditività”.

In questa prospettiva, anche nella sua forma premiale, l’avvalimento si configura come uno strumento funzionale alla realizzazione del fondamentale principio concorrenziale di matrice eurounitaria, “i giudici nazionali sono tenuti a prediligere, in sede interpretativa, anche al fine di garantire il cd. “effetto utile”, le soluzioni ermeneutiche che ne consentano l’operatività o che, comunque, ne assicurino il più vasto campo di applicazione”. 

Inoltre, il Consiglio di Stato ha evidenziato come l’art. 104 d.lgs. n. 36 del 2023 ammette “in generale il ricorso all’avvalimento cd. “premiale” prevedendo solo taluni specifici e puntuali limiti all’operatività dell’istituto dell’avvalimento tout court inteso, i quali, avendo natura eccezionale, vanno letti ex art. 14 disp. prel. cc. in chiave necessariamente restrittiva”.

Ne consegue che fuori dall’ambito dei requisiti di ordine generale ex artt. 94  e 95 d.lgs. n. 36 del 2023, i quali “riguardano per così dire l’imprenditore quale soggetto, e di detti casi tipizzati di requisiti riguardanti l’impresa, in cui testualmente non rientra quello delle certificazioni della parità di genere di cui all’articolo 46-bis del d.lgs. n. 198 del 2006”, per converso, è sempre ammesso il ricorso all’istituto dell’avvalimento, sia esso di tipo “partecipativo”, sia di tipo “premiale”.

Tanto premesso sul quadro normativo, l’Alto Consesso ha rilevato come il ricorso all’avvalimento sia stato espressamente ammesso dalla giurisprudenza amministrativa in relazione alle certificazioni di qualità (Cons. Stato, sez. IV, 16 gennaio 2023, n. 502; Cons. Stato, sez. III, n. 4418 del 2019; Cons. Stato, sez. III, n. 3517 del 2015), tra le quali vi rientra anche la certificazione della parità di genere di cui all’articolo 46-bis del d.lgs. n. 198 del 2006.

La certificazione in esame, rilasciata da organismi accreditati, attesta l’adozione all’interno di un’azienda di un sistema di gestione conforme ad una specifica prassi (la UNI/PdR 125:2022) ed attiene, pertanto, all’organizzazione ed ai processi aziendali comprovando che si è prescelto un assetto di questi in grado di assicurare inclusione ed equità di genere, costituendo, pertanto “un attributo del compendio aziendale (inteso ex art. 2555 c.c. quale “complesso dei beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa”), esportabile, come tale, nella sua oggettività da un’impresa all’altra”.

Ciò precisato, il Consiglio di Stato ha rilevato che l’avvalimento della certificazione di parità di genere, sulla base delle proprie insite specificità, è da ricondurre nella categoria dell’avvalimento cd. “operativo” e non “di garanzia” (sulla distinzione, da ultimo, Cons. Stato sez. V, 10.2.2025, n. 1065), non riguardando il prestito requisiti di tipo economico-finanziari.

D’altronde, la stessa nozione legale di certificato di parità di genere di cui all’articolo 46-bis, d.lgs. n. 198 del 2006 fa esplicito riferimento all’adozione di politiche e misure “concrete”, con la conseguenza che sussiste l’esigenza di garantire che sia effettivamente perseguito l’obiettivo avuto di mira dal legislatore con l’art. 108, comma 7, del Codice e, cioè, che sia promossa l’inclusione ed equità di genere nel settore delle commesse pubbliche.

Tale circostanza rende, pertanto, necessario un vaglio attento del requisito della specificità al fine di evitare forme abusive di avvalimento puramente cartolare, il quale è da ritenersi illegittimo, rilevato che l’art. 104, comma 1, secondo periodo, del Codice dei Contratti Pubblici, prescrive a pena di nullità l’indicazione specifica delle risorse messe a disposizione dell’operatore economico con riguardo ad ogni tipologia di avvalimento.

Alla luce di ciò, il Consiglio di Stato ha rilevato la “necessità ex art. 104, comma 1, secondo periodo, del nuovo Codice dei Contratti Pubblici che la stipula di un contratto di avvalimento “premiale” relativo alla certificazione di genere non si risolva in un’operazione meramente formale ma assuma, piuttosto, connotati di realtà e concretezza e che, a tal fine, lo stesso individui le risorse umane e materiali, i protocolli organizzativi ed i piani aziendali, espressione del know how specifico attestato dalla certificazione, che non risultano, nel caso di specie, messi concretamente a disposizione dell’ausiliato”.