La facoltà di sostituire l’impresa ausiliaria, prevista dall’art. 104, comma 6, d.lgs. n. 36 del 2023, è limitata esclusivamente all’ambito dell’avvalimento c.d. “qualificante”, relativo al possesso dei requisiti generali o di partecipazione; tale possibilità non si estende, invece, all’avvalimento c.d. “premiale”, finalizzato al miglioramento dell’offerta tecnica

Il TAR del Lazio, sede di Roma, si è pronunciato sul ricorso proposto da un operatore economico che aveva impugnato, tra i diversi motivi formulati, il diniego opposto dalla Stazione appaltante alla richiesta di sostituire una società ausiliaria, al fine di poter beneficiare della certificazione sulla parità di genere posseduta da un altro soggetto.

L’Amministrazione aveva respinto tale istanza, ritenendo inapplicabile, nel caso dell’avvalimento c.d. premiale, il meccanismo di sostituzione, anche alla luce delle disposizioni previste dal Codice dei contratti pubblici.

Il TAR del Lazio, sede di Roma, ha accolto la tesi sostenuta dalla Stazione appaltante, esaminando nel dettaglio la normativa rilevante. 

In particolare, il Collegio ha preliminarmente richiamato l’art. 104 del Codice dei contratti pubblici, che al comma 4 disciplina l’istituto del cosiddetto avvalimento premiale, mentre ai commi 5 e 6 prevede la possibilità di sostituire la società ausiliaria.

Ciò che occorre evidenziare è che mentre il comma 5 è espressamente dedicato all’avvalimento c.d. qualificante, e precisamente all’avvalimento dell’attestazione di qualificazione nell’appalto di lavori, il comma 6 non reca un’esplicita indicazione in merito alla tipologia di avvalimento per la quale si può procedere alla sostituzione della società ausiliaria.

L’art. 104, comma 6, d.lgs. n. 36 del 2023 prevede, invero, che “la stazione appaltante verifica se l’impresa ausiliaria è in possesso dei requisiti dichiarati con le modalità di cui agli articoli 91 e 105, quest’ultimo con riguardo ai mezzi di prova e al registro online, e se sussistono cause di esclusione ai sensi del Capo II del presente Titolo. La stazione appaltante consente all’operatore economico di sostituire i soggetti che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi di esclusione”.

Se, da un lato, il primo periodo, deve essere applicato in entrambe le fattispecie di avvalimento, dall’altro, non è così chiaro all’ambito applicativo con riguardo al secondo periodo.

Il Collegio, richiamando anche la normativa comunitaria e la stessa giurisprudenza di settore della Corte di Giustizia dell’Unione Europea (IX Sezione, 3 giugno 2021, C-210/2020), ha statuito che “sia il tenore dell’art.104, co.5-6, che la complessiva ratio legis dell’istituto, quale rinvenibile anche nelle pronunce della Corte di Giustizia e nelle coerenti previsioni della Direttiva 2014/24/UE, consentono di ritenere che la sostituzione dell’impresa ausiliaria possa reputarsi ammissibile solo in riferimento all’avvalimento cd. qualificante”.

Il TAR ha evidenziato, pertanto, come l’art. 104, comma 6, secondo periodo, nel contemplare la possibilità di sostituzione dell’ausiliaria, debba essere applicato “nel solco del contesto normativo e giurisprudenziale quale delineato dalla Direttiva 2014/24/UE e dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia, che non contemplano l’applicazione del meccanismo sostitutivo all’avvalimento premiale”.

Infatti, ha argomentato il Collegio, in caso contrario “si produrrebbe un effetto in contrasto con i principi generali dell’ordinamento di settore”, tra i quali quello della par condicio, dell’autoresponsabilità, del divieto di modifica e della sanatoria dell’offerta.

In particolare, si consentirebbe al “concorrente di produrre un’altra offerta, e quindi, in definitiva, di sanare l’irregolarità dell’offerta (in parte qua), con evidente frustrazione dei principi di par condicio e autoresponsabilità, che ostano alla modifica postuma dell’offerta. In effetti, il concorrente che abbia “speso” in gara una certificazione rilasciata all’ausiliaria si ritroverebbe – in caso di mera invalidità della certificazione – argomentando nel senso della possibilità della sostituzione, in una condizione di maggior favore rispetto al concorrente che, magari per le difficoltà incontrate nel reperimento, non abbia presentato affatto offerta per quel determinato parametro di valutazione”.