Ai fini dell’esclusione dalla gara, la Stazione appaltante è legittimata ad utilizzare documenti reperiti al di fuori dal FVOE
9 Dicembre 2025
Nelle procedure di gara, l’accesso agli atti c.d. difensivo non prevale automaticamente sulla tutela dei segreti tecnici o commerciali, dovendo la stazione appaltante procedere a un adeguato bilanciamento tra il diritto di accesso e l’esigenza di protezione di tali segreti.
18 Dicembre 2025
Con la pronuncia n. 9967 del 16 dicembre 2025, la Quinta Sezione del Consiglio di Stato ha esaminato l’appello proposto da un operatore economico avverso la sentenza del TAR Campania, sede di Salerno, che aveva respinto il ricorso con cui il medesimo aveva impugnato il provvedimento di aggiudicazione di una procedura di appalto di servizi.
Nel corso del giudizio di primo grado, il TAR Salerno aveva disposto l’attivazione del soccorso istruttorio processuale, consentendo alla società controinteressata – aggiudicataria della procedura di gara in esame – di depositare in giudizio taluna documentazione non prodotta in sede di gara, al fine di dimostrare il possesso di un requisito speciale di partecipazione previsto dalla lex specialis.
La comprova del requisito compiuta dalla controinteressata in giudizio ha consentito, in altri termini, a supplire alla mancata attivazione del soccorso istruttorio da parte della Stazione appaltante in sede di gara.
Proprio con riferimento all’attivazione del soccorso istruttorio processuale la società appellante ha incentrato il proprio atto di appello.
L’Alto Consesso, nel dirimere la controversia de qua, è intervenuto chiarendo la portata e gli effetti della norma recentemente introdotta dall’art. 101 del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, nonché i rapporti tra il soccorso istruttorio operato dalla stazione appaltante e il c.d. soccorso istruttorio processuale.
Il Collegio ha, innanzitutto, sottolineato che, ferma restando la non soccorribilità degli elementi che compongono l’offerta tecnica ed economica (salvi i casi di cui ai commi 3 e 4 dell’art. 101 d.lgs. n. 36 del 2023), deve ritenersi sanabile “l’omessa specifica dichiarazione nel DGUE di un determinato requisito speciale di capacità tecnico professionale richiesto per la partecipazione alla gara, purché effettivamente posseduto dall’operatore economico entro la scadenza del termine per la presentazione delle offerte”.
Il soccorso istruttorio è possibile, infatti, “non soltanto per ‘regolarizzare’ ma anche per ‘integrare’ la documentazione mancante”.
Muovendo da tali premesse, il Consiglio di Stato ha tenuto ad evidenziare il principio cardine dell’istituto del soccorso istruttorio c.d. procedimentale, precisando che quando il soccorso istruttorio non è attivato dalla Stazione appaltante ai sensi dell’art. 101, commi 1 e 2, d.lgs. n. 36 del 2023, “e la mancata attivazione sia denunciata in sede giurisdizionale, il giudice amministrativo, che ritenga fondata la censura, fa luogo al c.d. “soccorso istruttorio processuale”, consentendo – nell’ipotesi in cui si controverta del possesso di un requisito speciale di partecipazione – di confermarne il possesso e/o fornirne la comprova nel corso del giudizio”.
In buona sostanza, dunque, nel caso in cui la Stazione appaltante non abbia assegnato il termine per integrare o per sanare gli elementi mancanti della documentazione già trasmessa ovvero ogni omissione, inesattezza o irregolarità della domanda di partecipazione o del DGUE o di ogni altro documento, “la mancata attivazione del soccorso istruttorio è denunciabile al giudice amministrativo e rimediabile in sede processuale”.
Nel caso oggetto di pronuncia, il Consiglio ha rilevato che il TAR Campania, sede di Salerno, aveva correttamente attivato il suddetto istituto – contestualmente, peraltro, con una “attività di controllo” svolta dalla Stazione appaltante al fine di verificare il possesso dei requisiti speciali di partecipazione oggetto di controversia -, trattandosi di documentazione prodotta per il “completamento e regolarizzazione di documentazione carente”.
Alla luce di quanto esaminato, il Consiglio di Stato ha respinto l’appello della società ricorrente, confermando la sentenza di primo grado del TAR Salerno.
