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Appare di particolare rilievo la sentenza n. 10036/2025 della Quinta Sezione del Consiglio di Stato, in quanto aggiunge un ulteriore e significativo tassello alla complessa tematica, in materia di accesso agli atti, del bilanciamento tra l’esigenza di trasparenza, che caratterizza le procedure pubbliche di gara, e la tutela della
riservatezza dei segreti e commerciali.
Più in particolare, la vicenda oggetto di pronuncia trae origine da una procedura di gara per l’affidamento di lavori indetta da una Stazione appaltante di Brescia, terminata con l’aggiudicazione della commessa a favore di un RTI.
In difetto di produzione in occasione della comunicazione di aggiudicazione della documentazione relativa all’offerta tecnica del Raggruppamento aggiudicatario e dei verbali di gara, il RTI classificatosi secondo in graduatoria ha inizialmente presentato istanza di accesso agli atti e successivamente, non avendo ricevuto alcun riscontro da parte della Stazione appaltante, ha adito il TAR Brescia mediante ricorso ai sensi dell’art. 116 c.p.a.
Nelle more del predetto procedimento, la Stazione appaltante ha parzialmente accolto la predetta richiesta di accesso agli atti, indicando, con riferimento ai documenti non evasi, la presenza di informazioni strettamente costituenti segreti tecnici e commerciali, come segnalato dal Raggruppamento aggiudicatario mediante apposita istanza di oscuramento.
Tuttavia, il Raggruppamento ricorrente, ritenendo che la documentazione non prodotta contenesse ulteriori informazioni rilevanti, ha impugnato la parziale ostensione mediante ricorso per motivi aggiunti.
Il TAR Brescia, con l’ordinanza n. 537 del 2025, ha accolto in parte la domanda della ricorrente, ingiungendo la Stazione appaltante all’esibizione della documentazione richiesta.
Avverso tale ordinanza, hanno proposto appello al Consiglio di Stato sia il RTI aggiudicatario, sia la Stazione appaltante, i quali ricorsi sono stati riuniti nel giudizio che ha portato alla pronuncia oggetto dell’odierno approfondimento.
Al fine di dirimere la controversia de qua, il Consiglio di Stato ha condotto una profonda e dettagliata analisi, esaminando sia la normativa nazionale e comunitaria, sia i principi elaborati dalla giurisprudenza amministrativa, in materia di bilanciamento tra l’esigenza di trasparenza e la tutela dei segreti tecnici e commerciali contenuti nelle offerte tecniche degli operatori economici concorrenti.
Il Supremo Collegio si è innanzitutto interrogato sulla nozione di “indispensabilità” necessaria all’accoglimento della richiesta di accesso, al fine di evitare istanze di ostensione cc.dd. esplorative.
L’istante, in particolare, deve dimostrare uno “stretto collegamento o nesso di strumentalità tra la documentazione di cui si chiede l’ostensione e le proprie esigenze difensive”: in tal senso, l’indispensabilità delle informazioni contenenti eventuali segreti tecnici o commerciali viene “intesa come insussistenza di altri mezzi di prova idonei a dimostrare i fatti oggetto di contesa tra le parti”.
Proseguendo con la nozione di segreto commerciale, e dunque il c.d. know how aziendale, il Consiglio di Stato ha richiamato il principio espresso dalla giurisprudenza amministrativa maggioritaria (ex multis, Cons. Stato, sez. IV, 4 giungo 2025, n. 4857), che qualifica il know how come “a una tecnica, o una prassi o, oggi, prevalentemente, a una informazione, e, in via sintetica, all’intero patrimonio di conoscenze di un’impresa, frutto di esperienze e ricerca accumulatesi negli anni, e capace di assicurare all’impresa un vantaggio competitivo, e quindi un’aspettativa di un maggiore profitto economico”.
Per la tutela della segretezza di tali informazioni, l’operatore economico deve dimostrare una vera e propria “segretezza oggettiva”, non essendo sufficiente “invocare un generico rischio di divulgazione del know how dell’azienda, ma dovendo provare che l’informazione che si ritiene riservata procuri un reale vantaggio concorrenziale ad un proprio competitor”.
Richiamate tali nozioni fondamentali, il Consiglio di Stato ha quindi concentrato la propria analisi sul dato normativo di cui all’art. 35 del Codice dei contratti pubblici, dalla cui lettura “si ricava che il diritto di accesso prevale sul diritto alla riservatezza aziendale qualora sia indispensabile e strettamente strumentale alla difesa in giudizio del richiedente che contesti la procedura di gara”.
In altri termini, dal tenore letterale della disposizione in esame parrebbe emergere una sorta di prevalenza assoluta del diritto di accesso qualora sia dimostrata la necessità di ottenere tali informazioni ai fini della tutela giurisdizionale, con conseguente irrilevanza di ogni profilo di protezione dei segreti tecnici e commerciali.
In realtà, ha evidenziato il Consiglio di Stato, dall’assetto normativo delineato dall’art. 35 d.lgs. n. 36/2023 emergono due contrapposte esigenze, vale a dire, da un lato, la tutela giurisdizionale del soggetto richiedente l’accesso e, dall’altro, la protezione dei segreti tecnico e commerciali dell’operatore economico.
L’operazione di contemperamento in parola conduce, pertanto, a non poter interpretare l’art. 35 nel senso di “fornire una prevalenza assoluta e generalizzata al diritto di accesso difensivo rispetto alle esigenze di riservatezza invocate dall’avversario”.
Tale interpretazione trova, altresì, un positivo riscontro in ambito comunitario, sia nella giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione europea (ordinanza 10 giugno 2025, causa C-686/24), sia nelle posizioni espresse dalla Commissione europea, i quali organi hanno ritenuto “non conforme al diritto dell’Unione” la disciplina di cui all’art. 35 d.lgs. 36/2023, poiché non si può “stabilire una prevalenza automatica delle esigenze di effettività della tutela giurisdizionale, ma deve garantire una ponderazione proporzionata degli interessi coinvolti, pena la violazione del principio di proporzionalità e della tutela effettiva delle informazioni riservate”.
Il Consiglio di Stato ha così applicato i principi richiamati alla fattispecie oggetto di controversia, evidenziando come la Stazione appaltante abbia trasmesso alla ricorrente in primo grado “gran parte della documentazione con l’eccezione di determinati allegati tecnici non prescritti dalla legge di gara, né oggetto di valutazione da parte della Commissione giudicatrice, prodotti esclusivamente e spontaneamente dall’aggiudicatario”.
Proprio in quanto non costituivano documenti espressamente richiesti dalla lex specialis, la Stazione appaltante ha ritenuto che, con riferimento a tali atti, “non sussistesse alcun collegamento strumentale alla tutela della difesa in giudizio della richiedente, necessario al fine dell’accoglimento dell’istanza di ostensione, prendendo atto, peraltro, dell’opposizione all’ostensione presentata dal R.T.I.” aggiudicatario.
Il Supremo Collegio ha così precisato che è proprio nella decisione di “oscurare determinati documenti ed ostenderne altri che deve rinvenirsi quel bilanciamento richiamato dalla giurisprudenza sovranazionale e correttamente effettuato dalla stazione appaltante nel caso di specie”.
Alla luce di quanto esposto, il Collegio ha quindi accolto gli appelli formulati, essendo il RTI secondo classificato e ricorrente in primo grado “sostanzialmente già in possesso delle informazioni alle quali chiede di accedere”.
