La legittimità del self-cleaning “allargato”, ossia delle misure assunte in corso di gara, relative a fatti insorti dopo la presentazione dell’offerta

Consiglio di Stato, sez. III, 20 febbraio 2023, n. 1700

Una società ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione di una gara di servizi, lamentando che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa per gravi errori professionali, in quanto l’amministratore delegato era stato indagato per reati compiuti nell’interesse della società, che era stata essa stessa sottoposta al procedimento penale per illecito amministrativo ex d.lgs. n. 231 del 2001.

In particolare, l’aggiudicataria, nel corso dello svolgimento delle operazioni di gara, ha segnalato alla Stazione appaltante la pendenza di un procedimento penale presso a carico di un ex amministratore delegato e di un ex dirigente della stessa società, e la conseguente pendenza di un procedimento penale a carico della medesima società ai sensi del d.lgs. n. 231 del 20001.

In merito, l’ANAC, alla quale era stato segnalato l’accaduto, ha disposto l’archiviazione del procedimento di segnalazione osservando che la società “è dotata di struttura organizzativa e di modello organizzativo tali da costituire idonei strumenti di prevenzione rispetto agli illeciti, che escludono l’imputabilità alla stessa società dei fatti ascritti alle persone fisiche coinvolte nella vicenda giudiziaria”, rilevando, dunque, come “non si possa ritenere la condotta segnalata come connotata da una gravità tale da rendere configurabile la fattispecie di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del d.lgs. n. 50/2016, quale grave illecito professionale non sussistendo un accertamento di illecito validamente rilevante, anche alla luce delle Linee Guida ANAC n. 6 del 2017”, confermando, dunque, la validità delle misure rimediali adottate dalla stessa società, ai sensi dell’art. 80, comma 8 d.lgs. n. 50 del 2016.

Alla luce di quanto disposto dall’ANAC, il RUP, rilevando come la società aggiudicataria avesse adottato iniziative idonee a dissociarsi dalle vicende contestate e a prevenire, attraverso innovazioni di carattere organizzativo, la reiterazione di tali illeciti” ha ritenuto le misure di self cleaning adottate idonee a dimostrare l’integrità e l’affidabilità dell’operatore, nonché l’insussistenza dei presupposti del grave illecito professionale ex art. 80, comma 5, lett. c) d.lgs. n. 50 del 2016 e dalle Linee Guida ANAC n. 6, dapprima ammettendo la società alla gara, dipoi disponendone l’aggiudicazione a suo favore.

La ricorrente ritiene che il RUP avrebbe illegittimamente valorizzato le misure di self cleaning assunte dall’aggiudicataria, in quanto non aventi efficacia retroattiva.

In merito, il TAR ha ritenuto che: “le misure di self cleaning adottate dalla società non possano assumere rilievo per la gara in questione, bandita alla fine del 2017, potendo semmai avere effetto pro futuro, ossia per la partecipazione a gare successive all’adozione delle misure stesse, essendo inimmaginabile un loro effetto retroattivo”.

Secondo il TAR, dunque “la valutazione compiuta in merito dalla Stazione appaltante è del tutto inidonea a sostenere il giudizio di affidabilità dell’aggiudicataria, essendo fondata su interventi “riparatori”, sotto un profilo organizzativo, posti in essere dalla società ma che, di per sé, non assumono rilievo nella gara in questione”.

Alla luce di ciò, il TAR ha accolto il ricorso e ordinato alla stazione appaltante di annullare il provvedimento di aggiudicazione.

Avverso tale decisione, la società aggiudicataria ha proposto appello, contestando la tesi del TAR relativa all’inapplicabilità delle misure di self cleaning alla gara in questione, la quale violerebbe i principi dell’ordinamento euro-unitario, recepiti dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato nella sentenza n. 16 del 2020, secondo i quali l’operatore economico deve essere sempre messo in condizione di dimostrare alla stazione appaltante di aver adottato misure sufficienti a provare la sua affidabilità ed integrità, garantendo, quindi, la regolare acquisizione del contratto e la sua corretta esecuzione.

L’appellante ha, poi, rilevato che, limitando alle sole gare future la rilevanza delle misure di self cleaning, si violerebbe sia la normativa comunitaria di esclusione automatica dalle gare in corso, precludendo alle stazioni appaltanti di valutare il contenuto e l’idoneità delle misure di self cleaning assunte dagli operatori colpiti da cause di esclusione, sia l’art. 80, comma 7, d.lgs. n. 50 del 2016 che riconosce la facoltà riconosciuta all’operatore economico di provare di “aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti” anche relativi alle cause di esclusione obbligatoria.

In merito, il Consiglio di Stato ha rilevato che, pur condividendo “il consolidato principio giurisprudenziale in forza del quale le misure di self cleaning, adottate in presenza di un fatto suscettibile di rilevare quale grave illecito professionale, hanno efficacia pro futuro […] esso va tuttavia applicato criticamente, con riferimento alle specifiche peculiarità del caso di specie: onde non incorrere in un fenomeno di eterogenesi dei fini dell’istituto di riferimento”.

In particolare, la circostanza per cui le misure di self cleaning valgano per il futuro, non implica che esse siano del tutto prive di significato nell’ambito della gara iniziata prima della loro adozione, “ma l’adozione delle misure medesime in corso di procedura non è affatto un evento la cui valutazione sia preclusa alla stazione appaltante tamquam non esset. All’opposto, rientra nel prudente apprezzamento della stazione appaltante tenere conto delle misure di self cleaning adottate in corso di procedura e di valutare la loro idoneità (o meno, eventualmente anche in ragione della tardività dell’intervento riparatore) a garantire l’affidabilità dell’operatore economico nella fase esecutiva dello specifico appalto di che trattasi”.

Ciò premesso, il Supremo Consesso, ha ritenuto che la motivazione adottata dal RUP ai fini dell’ammissione alla gara della società aggiudicataria, fosse esaustiva e fondata su di una corretta istruttoria e, dunque, pienamente idonea a supportare “un provvedimento di non esclusione dalla gara di un’impresa che, nel corso della stessa, si sia resa responsabile di vicende potenzialmente sintomatiche di una scarsa affidabilità professionale, e nel contempo abbia adottato misure organizzative funzionali ad una modifica dell’assetto aziendale tale da evitare che tali vicende potessero avere refluenza sulla futura (rispetto ad esse) affidabilità dell’impresa”.

In particolare, il Consiglio di Stato ha rilevato che sulla idoneità delle successive misure di self cleaning adottate dall’aggiudicataria si era già pronunciata, in senso favorevole, l’ANAC e che la Stazione appaltante, lungi dal richiamare la stessa acriticamente, ha chiesto ulteriori chiarimenti all’aggiudicataria, sottoposti ad opportuna valutazione, al cui esito ha ritenuto, a seguito di un percorso decisionale e motivazionale esente da profili di manifesta illogicità od irragionevolezza, che la struttura aziendale fosse, a quel momento, tale da garantire il committente pubblico sull’affidabilità professionale del concorrente privato, nonostante i fatti occorsi (questi ultimi, vagliati in autonomia e con adeguata istruttoria).

Passando all’esame della questione relativa alla rilevanza o meno, nella gara in questione, delle misure di self cleaning, adottate dall’aggiudicataria in corso di gara, per fatti astrattamente valutabili come gravi errori professionali avvenuti dopo la presentazione delle offerte e prima dell’aggiudicazione.

In merito. Il Consiglio di Stato ha sostenuto la loro applicabilità alla gara ancora pendente, ritenendo opportuno distinguere le misure assunte prima della presentazione delle offerte e quelle intervenute nel corso del procedimento di gara:

1. le prime consentono da sole all’operatore economico di prevenire l’esclusione;
2. le seconde, devono essere sottoposto ad un prudente apprezzamento da parte della stazione appaltante al fine di valutare la loro idoneità a garantire l’affidabilità dell’operatore economico nella fase esecutiva dello specifico appalto di che trattasi.

Tali misure, quindi, devono essere esaminate dalla stazione appaltante prima di assumere ogni determinazione diretta ad accertare, nell’esercizio della propria discrezionalità, l’attuale integrità ed affidabilità dell’operatore economico nei confronti del quale si siano verificati fatti astrattamente riconducibili a gravi errori professionali passibili di esclusione facoltativa, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50 del 2016.

Tale interpretazione pare essere conforme, non solo alla ratio dell’istituto del ravvedimento operoso ex art. 80, comma 7 del Codice, che ha “finalità conservativa e al tempo stesso mira a garantire il committente pubblico rispetto all’affidabilità professionale del contraente privato” (cfr. sentenza n. 9782/2022), ma anche alla giurisprudenza della Corte di Giustizia UE.

Quest’ultima, in particolare con la sentenza C-387/19 del 14 gennaio 2021,ha rilevato che “[…] in forza dell’articolo 57, paragrafo 6, della direttiva 2014/24, un operatore economico che sia interessato, in particolare, da uno dei motivi di esclusione facoltativi di cui all’articolo 57, paragrafo 4, di tale direttiva può fornire prove del fatto che le misure da lui adottate sono sufficienti a dimostrare la sua affidabilità, […] Né il tenore letterale dell’articolo 57, paragrafo 6, della direttiva 2014/24 né il considerando 102 di tale direttiva precisano in che modo o in quale fase della procedura d’appalto possa essere fornita la prova dei provvedimenti di ravvedimento operoso. In tali circostanze, si deve constatare che, alla luce del solo tenore letterale dell’articolo 57, paragrafo 6, della direttiva 2014/24, la possibilità lasciata agli operatori economici di fornire la prova dei provvedimenti di ravvedimento operoso adottati può essere esercitata su iniziativa di questi ultimi o su iniziativa dell’amministrazione aggiudicatrice, così come può essere esercitata al momento della presentazione della domanda di partecipazione o dell’offerta o in una fase successiva della procedura. Tale interpretazione è suffragata dall’obiettivo perseguito dall’articolo 57, paragrafo 6, della direttiva 2014/24. Infatti, prevedendo che un operatore economico debba fornire la prova dei provvedimenti di ravvedimento operoso, tale disposizione mira a sottolineare l’importanza attribuita all’affidabilità dell’operatore economico nonché a garantire una valutazione obiettiva degli operatori economici e ad assicurare una concorrenza effettiva (v., per analogia, sentenza dell’11 giugno 2020, Vert Marine, C472/19, EU:C:2020:468, punto 22). Orbene, tale obiettivo può essere raggiunto qualora sia fornita la prova dei provvedimenti di ravvedimento operoso, in qualunque fase della procedura che preceda l’adozione della decisione di aggiudicazione, essendo essenziale che l’operatore economico abbia la possibilità di far valere e far esaminare i provvedimenti che, a suo avviso, consentono di rimediare a un motivo di esclusione che lo riguarda. […] Dall’interpretazione letterale, teleologica e sistematica dell’articolo 57, paragrafo 6, della direttiva 2014/24, quale risulta dai punti da 27 a 30 della presente sentenza, emerge che tale disposizione non osta né a che la prova dei provvedimenti di ravvedimento operoso sia fornita dall’operatore economico interessato di propria iniziativa o su espressa richiesta dell’amministrazione aggiudicatrice né a che essa lo sia al momento della presentazione della domanda di partecipazione o dell’offerta o in una fase successiva della procedura d’appalto”.

Alla luce di ciò, il Consiglio di Stato, rilevato come dalla suddetta sentenza si evinca il principio secondo cui la direttiva 24/2014/UE non impedisce la valutazione delle misure di self-cleaning assunte in corso di gara, relative a fatti insorti dopo la presentazione dell’offerta, ha ritenuto che “la tesi della inapplicabilità delle misure di self-cleaning alle gare in corso, di origine pretoria, in quanto non prevista né nella direttiva appalti, e neppure nel codice dei contratti, che preclude alle stazioni appaltanti di valutare il contenuto e l’idoneità delle misure di ravvedimento operoso assunte dagli operatori partecipanti ad una gara, al fine di eliminare qualsiasi dubbio sulla propria affidabilità, ingenerato da vicende penali pregresse, verificatesi tra la data di presentazione dell’offerta e quella di aggiudicazione, si pone in contrasto con i principi del diritto unionale relativi al diritto al contraddittorio, al principio di proporzionalità e del favor partecipationis e, quindi, in definitiva al principio di concorrenza”.

In merito, il Supremo Consesso ha rilevato come “lo schema del nuovo codice dei contratti riconosce l’operatività del self cleaning anche per le gare in corso. Nella relazione di accompagnamento al codice è stato precisato che “I commi da 2 a 6 [dell’art. 96 n.d.r.] prevedono la ‘nuova’ versione allargata del self cleaning aderente alla direttiva 24/2014/UE […] Alla luce della modifica introdotta, il self cleaning può riguardare anche eventi verificatisi nel corso della procedura e dopo la presentazione delle offerte”; tale disposizione – nella bozza definitiva – prevede infatti all’art. 96, comma 6, che “Un operatore economico che si trovi in una delle situazioni di cui all’articolo 94, a eccezione del comma 6, e all’articolo 95, a eccezione del comma 2, può fornire prova del fatto che le misure da lui adottate sono sufficienti a dimostrare la sua affidabilità. Se tali misure sono ritenute sufficienti e tempestivamente adottate, esso non è escluso dalla procedura d’appalto”.

Alla luce di quanto sinora esposto, il Consiglio di Stato ha accolto l’appello, riformando la decisione assunta dal TAR.